Sentencia CIVIL Nº 749/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 196/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000196/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.749/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001189/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Adelaida representado por la
Procuradora Dª. MARIA PAZ GOMEZ SANCHEZ y defendido por la Letrada Dª. MARIA ESTHER CUERDA
DOMINGO y de otra como demandado, D. Nicolas , representado por la Procuradora Dª. LAURA OLIVER
FERRER y defendido por la Letrada Dª MARIA ALEJANDRA MARQUEZ GOMEZ. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 30-11-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo DESESTIMAR la adopción de las medidas provisionales de MODF de MEDIDAS, instada por la representación procesal de Dª. Adelaida contra D. Nicolas , acordando las ss:-Se mantienen las pensiones alimenticias a cargo de Dª Adelaida , a favor de sus hijos menores, a abonar a D. Nicolas no pudiéndose compensar con la pension compensatoria.-Se fija como sistema de visitas el que deseen madre e hijos menores.Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-9-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes contrajeron matrimonio en fecha 17.11.1990 y tuvieron tres hijos, llamados Josefa , Balbino e Eloy , nacidos, respectivamente, en fechas NUM000 .1996, NUM001 .1999 y NUM002 .2003. Por sentencia de 9 de abril de 2013 se declaró su divorcio y se dispusieron las medidas correspondientes, concretamente la custodia paterna sobre los hijos, dejando el régimen de visitas de los hijos Josefa y Balbino con la progenitora a lo que se decidiera por ambos y fijando un regimen de visitas ordinario respecto del hijo Eloy , la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar por un periodo de seis meses, sin disponer obligación de esta de abonar pensión de alimentos (no solicitada al no disponer de ingresos la progenitora) y una pensión compensatoria en su favor de 400 € mensuales sin fijación de plazo. Asimismo, se dispuso la intervencion de los servicios sociales competentes.

Por sentencia de 3 de diciembre de 2014 dictada en procedimiento de modificación de medidas se modificó el régimen de visitas del hijo Eloy , dejándolo a la libre elección de la progenitora y del menor, se dispuso una pensión de alimentos a favor de los hijos menores ( Balbino e Eloy ) a cargo de la progenitora de 120 € mensuales para cada uno de ellos, atendido que obtenía ingresos por trabajos que desempeñaba, pero se rechazó la pretensión de extinción de la pensión compensatoria al persistir el desequilibrio en las posiciones de las partes.

La representación de la esposa interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitó que las pensiones de alimentos de los hijos se redujesen a 60 € mensuales por cada hijo a cuyo efecto alegó que cuando se había fijado la pensión de alimentos ella tenía atribuido el uso del domicilio familiar pero cuando había dejado tal vivienda había tenido que buscar otra vivienda por la que debía abonar una renta de 300 € mensuales y, por otra parte, que tenía un trabajo precario por el que recibía unos 400 € mensuales. Alegó, asimismo, dado que no podía pagar las pensiones de alimentos pues no podía cubrir su propio sustento y que el demandado no le abonaba la pensión compensatoria por lo que había sido condenado por sentencia dicta Juzgado de lo Penal Nº Uno de Valencia en fecha 12 de febrero de 2016 por un delito de impago de pensiones (las correspondientes al periodo comprendido entre junio de 2013 y enero de 2016). La demandante solicitó también que se restableciera un régimen de visitas con los hijos de fines de semana alternos a través del Punto de Encuentro Familiar, alegando que el progenitor impedía el contacto con los hijos.

La representación del esposo presentó demanda en la que se solicitó que se extinguiese el derecho de la demandada a percibir la pensión compensatoria por concurrencia de la causa de extinción contemplada en el art. 101 del Código Civil consistentes en 'vivir maritalmente con otra persona', a cuyo efecto alegó que la demandada convivía con su nueva pareja sentimental con la que también pasaba los fines de semana en un apartamento ubicado en la playa de la Pobla de Farnals. Subsidiariamente alegó que las circunstancias de las partes habían variado, al haberse reducido su salario mientras que la demandada trabajaba de forma regular en un establecimiento de comidas y se permitía el lujo de tener un apartamento alquilado en la mencionada playa.

La sentencia se desestimó la demanda de reducción de la cuantía de las pensiones de alimentos y se mantuvo la misma, así como el régimen de visitas según lo que se desease por la madre y los hijos menores, y se dispuso la extinción de la pensión compensatoria. Dicha resolución se fundamentó en que no se había producido ninguna alteración sustancial en las circunstancias de la progenitora, teniendo en cuenta el minimo alimenticio vital fijado, en beneficio de los menores y estimó acreditado que la esposa mantenía un relación duradera, permanente y equiparable a la matrimonial, La sentencia es recurrida por la demandante que mantiene las pretensiones que formulo en su demanda y solicita, además, que se deje sin efecto el pronunciamiento judicial que extinguió la pensión compensatoria de la progenitora.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la demandante que mantiene la pretensión que formuló en la demanda respecto a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos a 60 € mensuales, y pide un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar y se desestime la pretensión que formuló el esposo de que se extinguiese la pensión compensatoria. La recurrente alegó también la infracción de normas o garantías procesales al haberle sido denegada la practica de la prueba consistente en emisión de dictamen por el Equipo Psicosocial o testificales que le habían sido denegadas, estimando que solo la exploración de los menores para determinar el régimen de visitas es insuficiente, dado el posicionamiento que mantienen. Esta alegación no puede prosperar por cuanto fue también denegada en esta segunda instancia por considerar dichas pruebas innecesaria para resolver el recurso de apelación, al no existir un derecho ilimitado a la practica de pruebas sino únicamente de aquellas que se consideren útiles y pertinentes, mas allá de lo insólito que resulta que se acuerde la declaración de uno de los litigantes y no del otro.

Por lo que se refiere al régimen de visitas, únicamente procedería respecto del hijo Eloy , único que es menor de edad en la actualidad, con 14 año de edad, habiendo alcanzado el otro hijo la mayoría de edad poco tiempo después de haberse dictada la sentencia de primera instancia.

En la sentencia se resolvió en atención las circunstancias concurrentes de cronificación del rechazo de los menores a la fijación concreta de determinadas visitas que se había producido también con la hija mayor.

Ha de partirse de que, como se señalado reiteradamente esta Sala, el derecho de visitas tiene por finalidad principal favorecer el interés del menor, para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores, debiendo primar aquel interes. Atendido que dicho hijo tenía 10 año cuando se dictó la sentencia de divorcio, se dispuso un régimen de visitas ordinario respecto del mismo, dejando el de los otros hijos a lo que decidiesen los menores y la madre de mutuo acuerdo, dada su edad y deterioro de la relación materno-filial y la implicación en el conflicto de los progenitores, en espera del resultado que ofreciera la intervención o mediación de los Servicios Sociales competentes. En la posterior sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, año y medio después, se dispuso que las visitas lo fueren a elección del menor y de su progenitora, consensuando las partes momentos y encuentros concretos.

No hay referencia alguna en la sentencia referida a que se haya llevado a cabo la intervención de los Servicios Sociales competentes a fin de recomponer la relación materno filial. Consta en la sentencia de divorcio que existía un tenso conflicto entre los progenitores y que los hijos se habían visto envueltos negativamente en el mismo y, es evidente, habían tomado posición del lado del progenitor y es también evidente que el progenitor no ha favorecido que se recompusieran las relaciones de la madre con los hijos.

Esta situación no puede considerarse beneficioso para el menor, que se ha visto privado de la figura materna prácticamente, sin que se haya acreditado que la progenitora esté en una situación que aconseje dejar en manos del menor la relación con la ella, seguramente influido por sus hermanos mayores y su progenitor, dada la evolución que se observa en lo indicado en la sentencia de modificación de medidas en la que se hizo constar que los hijos no deseaban mantener relación con la madre, y que la relación materno filial estaba gravemente deteriorada y rota. Por ello, aun cuando ha de tomarse en consideracion la voluntad del menor, ésta no siempre coincide con el interes del mismo y no puede ser tomado como unico criterio en todos los casos.

Del informe de detectives resulta, precisamente, que la progenitora lleva una vida normalizada y no se han acreditado conductas ni defecto en las aptitudes de la progenitora que permitan considerar beneficioso para el hijo disponer un régimen de visitas que deje en manos del hijo su realización, en atención a los antecedentes mencionados y la falta de intervención para recuperar la relación, lo que supondría que tales visitas no se llevasen nunca a cabo. Por ello, procede la estimación del recurso de apelación en este punto y disponer un régimen de visitas del hijo con la progenitora en el Punto de Encuentro Familiar, en la modalidad de intervención y con la frecuencia que se determine por el personal técnico,

TERCERO.- La recurrente pretende también que se fije la pensión de alimentos de los hijos en 60 € mensuales por cada uno de ellos (120 € mensuales) en lugar de la cantidad a que viene obligada, a cuyo efecto alega la imposibilidad material de hacer frente a dicha obligación en la cantidad establecida, teniendo en cuenta sus ingresos, de 440 € mensuales, y que tiene que abonar un alquiler de 300 € mensuales, obligación que no tenía cuando se dictó la sentencia anterior en que estaba ocupando la vivienda que había constituido el domicilio familiar.

Efectivamente, se constata que la demandante paga un alquiler de vivienda en la cuantía mencionada y que no tenía que abonar el mismo cuando se dictó la sentencia anterior, que no tomó en consideración este gasto necesario al habérsele atribuido el uso del domicilio familiar únicamente de modo temporal.

Aun cuando sus ingresos también eran escasos cuando se dispuso la citada pensión, y no superiores a los actuales, la situación de tener que procurarse una vivienda afectan de modo sustancial a su economía de un modo muy negativo y deben llevar a la estimación de la pretensión, tomando en consideración el principio de proporcionalidad que establece el art. 145 del Código Civil y a la vista de la situación económica del progenitor, que figura de alta en el régimen de autónomos, situación que se corresponde con la de apoderado de la mercantil de la que es propietario, que procura a su familia un nivel de vida holgado que incluye, por ejemplo, el seguro médico privado para todos sus miembros, según declaró la hija en el acto de la vista sin constancia de que tengan problemas de salud específicos, el pago de abogado y procurador de libre elección, detective privado etc, todo lo cual constituye signo evidente de que sus ingresos son muy superiores a los que hace constar en sus declaraciones de la renta, cuyas cuantías no se corresponden con el gasto asumido. En todo caso, de los datos que constan en las declaraciones de la renta resulta que no se han reducido sus ingresos de un modo significativo, ello con independencia de que tales datos no resultan fiables Por otra parte, no puede dejar de tomarse en consideración la contumacia del demandado, que no ha abonado la pensión compensatoria que se dispuso a su cargo por propia voluntad y desde que se dictó la sentencia de divorcio, a pesar de tener recursos económicos suficientes y a pesar de la condena penal que le fue impuesta por sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Valencia de 12 de febrero de 2016 y fue confirmada por la dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 26 de abril de 2016. En la sentencia que se dictó por el Juzgado de lo Penal se declara probado (y la dictada por el órgano superior acepta los hechos probados) que el acusado no abonó la pensión compensatoria a que venía obligado, salvo 100 € en noviembre de 2013, pese a tener medios económicos para ello.

La privación de este recurso económico a la demandante, que se dispuso en la sentencia de divorcio y se mantuvo en la que se dictó en el procedimiento de modificación de medidas para paliar el desequilibrio que el divorcio le causó tras muchos años de matrimonio, unido a la escasez de recursos derivados de su trabajo impide que la demandante pueda hacer frente a su propia subsistencia y abonar la pensión de alimentos en la cuantía fijada, aun por debajo del denominado mínimo vital. No hay prueba suficiente de que la demandante realice una jornada superior a la que consta en su contrato de trabajo ni perciba cantidad superior a la que se refleja en las nóminas que aportó (448 € mensuales netos con prorrata de pagas extraordinarias) y es plenamente aceptable que prolongue la estancia en el centro de trabajo una hora mas, una vez terminado el horario de apertura del local (despacho en establecimiento de comidas preparadas en horario de 12,30 a 16 horas) al serle proporcionada la comida por el empleador en el centro de trabajo, habitual en el sector dado el horario laboral y tipo de establecimiento y del informe de detective que aportó la parte contraria resulta también la realización de una jornada a tiempo parcial.

Para resolver este motivo del recurso también ha de tomarse en consideración la doctrina jurisprudencial en cuanto tiene en cuenta también las situación de necesidad en que pueda encontrarse el progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos. Así, en la STS de 15 de julio de 2015 , con cita de la de 2 de marzo de 2015 , se dice 'Como afirma esta última sentencia no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades'. En la misma sentencia se razona que 'quebranta claramente el criterio de proporcionalidad que el obligado abone 200 euros mensuales a sus hijos, y él deba subsistir con la ínfima cantidad de 226 euros mensuales'.

Por ello, se estima adecuado reducir la pensión de alimentos a cargo de la demandante a 100 € mensuales para el hijo menor de edad y 60 € mensuales para el hijo mayor de edad, con estimación parcial de la pretensión.



CUARTO.- El ultimo motivo del recurso de apelación se refiere a la extincion de la pensión compensatoria. En la sentencia recurrida se apreció que concurría la causa alegada para solicitar la extincion de la pension compensatoria, al amparo del art.10 CC , concretamente que la demandada convivía maritalmente con otra persona, y que dicha relación tenía las notas de permanencia, regularidad y globalidad que la asemejaba a la relación matrimonial. Para ello atendió a las pruebas practicadas, singularmente la declaración de la hija de los litigantes y al contenido del informe de detective privado que se había aportado por la parte actora y concluyó que la demandada mantenía una relación duradera, permanente y equiparable a la matrimonial.

La recurrente alega error en la valoracion de la prueba, por entender que ni de la declaración de la hija ni del informe de detectives resulta probada la relación de pareja con las características indicadas.

Por lo que se refiere al informe de detectives no acredita convivencia ni entre semana ni los fines de semana, como se alegó en la demanda. Consta en el informe que la demandada acudió con otra mujer, una amiga al parecer y sus dos hijos dos niños a un apartamento en Pobla de Farnals el sabado 25.6.2016, sin compañía masculina alguna. Y al día siguiente tras el trabajo se dirigió a Pobla de Farnals en compañía de un amigo que la recogió del centro de trabajo, donde se reunieron con la actual pareja de la demandada. Del informe mencionado solo resulta que estuvo el domingo durante unas horas con la mencioanda persona y otros amigos en un apartamento, según indicó la demandada para celebrar el cumpleaños de un amigo, siendo reconocido unicamente que la pareja están en fase de conocerse pero sin tener una relacion consolidada.

Respecto de la declaracion testifical de la hija Josefa , la misma carece de credibilidad suficiente, puesto que se posicionó claramente en favor del progenitor, ademas de que no dió explicaciones convincentes sobre lo que relataba y parecía tener aprendido el discurso. Ademas, ha mantenido una relación de conflicto con la madre desde hace años y parece tener interes en que su progenitor, de quién depende economicamente, reduzca sus gastos.

En consecuencia, no se estima debidamente acreditada la concurrencia de hechos que puedan incardinarse en la causa establecida en el art. 101 para la extincion de la pensión compensatoria, por lo que procede dejar sin efecto la misma, con estimación del recurso de apelación tambien en este punto.



QUINTO.- Respecto a las costas procesales causadas en esta alzada, siendo estimado parcialmente el recurso, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Adelaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 30 de noviembre de 2016 , estimando parcialmente la demanda que formuló la recurrente y disponer: -Primero.- Revocar la sentencia recurrida en cuanto extingue la pensión compensatoria a favor de la recurrente, disponiendo el mantenimiento de la misma según se dispuso en la sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado en fecha 9 de abril de 2013 en autos 1532/2012 , con desestimación de la demanda formulada por la representación de D. Nicolas .

-Segundo.- Fijar la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos en 100 € mensuales para el hijo Eloy y en 60 € mensuales para el hijo Balbino .

-Tercero.- La fijación del régimen de visitas de la recurrente con el hijo menor Eloy en el Punto de Encuentro Familiar en la modalidad de intervención, con la frecuencia que se disponga por los técnicos de dicho Punto.

-Cuarto.- La no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.