Sentencia CIVIL Nº 749/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 357/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.SECCIÓN SEXTA
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE FUENGIROLA
JUICIO ORDINARIO N.º 447/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 357/17
SENTENCIA N.º 749/2018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 19 de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 447/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Fuengirola, sobre nulidad de
condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Damaso y
Doña Mariola , representados en el recurso por la Procuradora Doña María Rosario Palomino Martín y
defendidos por el Letrado Don Santiago Cruz Román, contra Unicaja Banco, S.A.U, representada en el recurso
por el Procurador Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por el Letrado Don Joaquín María Almoguera
Valencia; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes
contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N. 447/16, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que estimando íntegramente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palomino Martín en nombre y representación de D. Damaso y Dª. Mariola contra UNICAJA BANCO, S.A.U., (i) declaro la nulidad de la cláusula segunda de la escritura pública de 26 de febrero de 2009 (documento nº 2 de la demanda) en el particular relativo al tipo de acotación mínima del 3,50%, cláusula que se tiene por no puesta, de modo que el tipo de interés aplicable al préstamo de referencia será estrictamente el resultante de aplicar el diferencial pactado (1,25%) al tipo de referencia escogido determinado en la meritada escritura.

(ii) condeno a la demandada a cesar en la aplicación de la citada cláusula.

(iii) condeno a la demandada a abonar a la actora el exceso cobrado desde el 9 de mayo de 2013 en aplicación de la meritada cláusula hasta la fecha del efectivo cese en su aplicación, suma que liquidará ella misma a requerimiento del Juzgado y que resultará de la simple resta a las sumas cobradas aplicando un interés del 3,50% de las que hubieran resultado de aplicar el tipo de referencia más el diferencial pactado.

(iv) condeno a la demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario citado.

(v) impongo a la demandada las costas causadas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, es combatida en apelación por los demandantes que suplican la revocación en parte de la referida Resolución para que por el Tribunal de apelación se estime íntegramente la demanda, y en definitiva, se imponga a la entidad demandada la condena que se suplicaba en la demanda, declarada la nulidad de la cláusula suelo, esto es, condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin cláusula suelo, y a devolver el exceso de interés cobrado, desde el inicio del préstamo, sin limitación o moderación alguna, y no como se resuelve en la Sentencia apelada con restricción de los efectos de la nulidad a 9 de mayo de 2013, en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 ; alegando en apoyo de tal pretensión revocatoria, que el Juzgador a quo, al imponer la condena a la demandada a restituir a los actores las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo devengadas desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha del cese efectivo en su aplicación, infringe la normativa y la jurisprudencia Europea, así como el artículo 1.303 del Código Civil , resultando de aplicación a los efectos devolutivos dimanantes de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la doctrina emanada del T.J.U.E expuesta en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado el carácter directo y la primacía de las Resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Europeo que en el párrafo 74 de la referida Sentencia se encarga de precisar que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el TJUE, al expresar: 'en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión...'. La parte demandada, a la sazón apelada, se opone a la pretensión revocatoria articulada de adverso, alegando que no puede prosperar el recurso dado que la Sentencia apelada es congruente pues estimó la petición principal de los demandantes cual era la restitución desde el 9 de mayo de 2013, habiendo quedado acordado en la Audiencia Previa, tal y como se hace constar en la Sentencia apelada, que sería la entidad demandada la que debería recalcular (sin derecho de replica del actor que así lo aceptó), las cantidades cobradas en exceso desde el 9 de mayo de 2013 hasta el cese efectivo de la aplicación de la cláusula suelo, por lo que resulta evidente que el Juzgador a quo ha estimado la petición principal de la parte demandante que quedó fijada como única en la Audiencia Previa, por lo que, de conformidad con el principio dispositivo, la Sentencia apelada ha de ser confirmada, más cuando la Sentencia del TJUE, en la que apoyan los recurrentes su pretensión revocatoria se dictó con posterioridad a la Sentencia recurrida; a lo que añade que el Tribunal Europeo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, a pesar de declarar que el Tribunal Supremo ha realizado una incorrecta aplicación de la Directiva 93/13 CEE, así como que el TJUE es el único Tribunal que podría decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que el mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión, en ningún caso dicho Tribunal se ha pronunciado con respecto de la posibilidad de que el Tribunal Supremo, con base en el ordenamiento jurídico interno, no pueda limitar los efectos retroactivos en los pagos efectuados con fecha anterior al 9 de mayo de 2013, posibilidad que el propio Tribunal Europeo reconoce en diversas Resoluciones como por ejemplo en la dictada en el caso 'Asturcom Telecomunicaciones', siendo tal el sentir de la jurisprudencia imperante en la materia, por lo que, en base a ello y a otras alegaciones, estima que la Sentencia apelada, debe confirmarse en su integridad y, consecuentemente a ello, imponerse las costas de alzada al apelante. Pues bien, la cuestión planteada por la parte demandante, ahora apelante, ha obtenido ya cumplida respuesta por parte de esta Sala en numerosas Resoluciones de las que es exponente la Sentencia N.º 893/2016, de 22 de diciembre de 2016 , dictada en resolución de un supuesto, en cuanto al fondo, sustancialmente análogo al que nos ocupa, y, en dicha Resolución ( a la que han seguido otras posteriores como por ejemplo la Sentencia N.º 15/17, de 17 de enero , entre otras muchas más), a la que necesariamente hemos de remitirnos, en relación con la cuestión litigiosa que nos ocupa, razonábamos, en el Fundamento de Derecho Segundo, bien entendido que los razonamientos que vamos a transcribir han de entenderse referidos a lo que suplican los apelantes, que en el caso es la parte prestataria: "

SEGUNDO.- Suplica la Entidad recurrente la revocación de la Sentencia de instancia para que por el Tribunal de apelación se acuerde que la restitución a los actores de las cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo tenga efectos desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 241/13 , esto es , desde el día 9 de mayo de 2013, sin que proceda tal devolución desde la fecha de inicio del préstamo, alegando en apoyo de tal pretensión revocatoria la propia doctrina del Alto Tribunal expuesta en dicha resolución, que considera infringida por la Juzgadora de instancia. La parte actora, a la sazón apelada, se opone a la pretensión revocatoria articulada de adverso, defendiendo la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, conforme a la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Málaga, de la que hace cita expresa, por lo que suplica la confirmación integra la Sentencia, y todo ello en un escueto y concreto escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso. Pues bien, la cuestión planteada para ante esta alzada tuvo una inicial respuesta en diversas Sentencias dictadas por esta misma Sala, como, por ejemplo, la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras muchas, en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada : " ... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 ( expresamente referida por la parte apelada ) , y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: ' hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad' ". Razonamientos estos que, aplicados al supuesto que nos ocupa, hubieran conducido sin más a la confirmación de la Sentencia. Ahora bien, esta doctrina no pudo ser mantenida por este Tribunal de alzada en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en la Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en cuya resolución, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO
PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo : ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida resolución, como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera impedido estimar la demanda en cuanto a la pretensión deducida en el Suplico en virtud de la cual se pedía la condena de la entidad demandada devolver a la parte prestataria la suma de 3.048,31 euros, incrementada en el interés legal desde que efectivamente se cobraron indebidamente, pagada en aplicación de la cláusula, en la medida que , con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la Entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar a los actores las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , y , en este sentido, habría procedido estimar el recurso formulado por la Entidad crediticia, y en consecuencia revocar la Sentencia apelada en el sentido pretendido por la recurrente, ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma, anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , doctrina esta que ya expusiera esta Sala en Sentencia dictada en 6 de mayo de 2015 . Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pueden ser mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 , en cuya Resolución , el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir : " ....

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales 76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas 77 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. " .

Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que , aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E , no pueden sino conducir a la desestimación del recurso de apelación y consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada'. Fundamentación jurídica la expuesta que, aplicada al supuesto que nos ocupa, en el que, incluso, se suspendió la fecha que venía señalada para la deliberación y fallo del recurso de apelación hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Granada (también por la Audiencia Provincial de Alicante), cuestiones prejudiciales resueltas por el T.J.U.E. en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, a la que anteriormente nos hemos referido, no pueden, por resultar de oportuna aplicación al supuesto que nos ocupa, sino abocar a la desestimación del recurso de apelación, en cuanto al particular examinado y ello sin necesidad de mayores consideraciones " . Los razonamientos que exponíamos en la Sentencia transcrita, aunque en aquel supuesto fuese parte apelante la entidad crediticia y no la parte prestataria como en el presente, pese a lo que aduce la entidad apelada en relación con la Sentencia del T.J.U.E, en un hilo argumental que esta Sala no comparte en absoluto, resultarían de plena aplicación al supuesto de autos y, sin necesidad de mayor motivación, porque ofrecerían cumplida respuesta a la pretensión revocatoria deducida por los recurrentes, conducirían a la estimación del recurso de apelación en el sentido suplicado por los mismos, por cuanto que conforme a lo razonado, resultaría de absoluta procedencia imponer a la entidad demandada la condena a restituir a los actores en su integridad todas las cantidades pagadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, que habrían de determinarse en la forma suplicada, y no solo las cantidades abonadas por los prestatarios, consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de efectivo cese de la misma, como se dispone en la Sentencia Apelada, Resolución que habría de haber sido revocada en parte, en el sentido de resultar estimada la demanda en el sentido que se pide por los apelantes y no como se dispone en el Fallo de la misma. Ahora bien, no obstante lo anteriormente expuesto, en el caso concreto que nos ocupa, nos encontramos con un óbice procesal de singular importancia para acceder a la estimación de la pretensión revocatoria articulada por los demandantes, ahora recurrentes, ello por las siguientes consideraciones. El artículo 216 de la L.E.C contempla dos de los principios que informan el ordenamiento procesal Español a saber, el dispositivo y el de aportación de parte, concretando que los Tribunales están vinculados por la pretensión principal delimitada por las partes, lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, con las alegaciones y pretensiones complementarias que puedan llevarse a cabo y deducirse en la Audiencia Previa de conformidad con lo previsto en el artículo 426, e incluso acuerdos alcanzados ex artículo 414 del Texto Procesal, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia, y la segunda vinculada a la aportación de prueba; centrándonos en la primera que es la que interesa a los fines de esta apelación, es claro que nuestro sistema procesal reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela judicial de sus derechos, facultándoles para acudir a los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; la decisión del pleito, una vez iniciado sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito al que parece referirse la dicción literal del artículo 216 de la L.E.C , ya encuentra su fundamento, no en el principio de justicia rogada, que determina simplemente la iniciativa procesal, sino en otros principios y reglas, como el principio de congruencia que obliga al Tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la L.E.C , que bajo el título 'Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación', dispone, en lo que aquí interesa, que 'las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' . Tradicionalmente se ha considerado que una Sentencia infringe este deber de congruencia cuanto concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ), o cuando se han dejado sin resolver alguna o algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas (citra petita o incongruencia omisiva); La incongruencia extra petita como ya hemos referido, se produce cuando una Sentencia resuelve sobre pretensiones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir entendiéndola como conjunto de hechos decisivos y concretos, es decir, relevantes, que fundamentan la pretensión; es una desviación esencial generándose una indefensión, un desajuste entre el Fallo y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, por conceder algo distinto de lo pedido, determinando una modificación sustancial del objeto del proceso con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un Fallo extraño a las pretensiones de las partes. Aplicando estas consideraciones al caso de autos, hemos de rechazar el recurso examinado por cuanto que en la demanda rectora del procedimiento, en cuanto a los efectos inherentes a la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, la pretensión principal deducida por los demandantes era que se condenase a la entidad demandada " a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado desde el 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , así como a recalcular el principal amortizado"; y, subsidiariamente se pretendía la condena de la entidad demandada " a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado sin limitación o moderación alguna "; en la Audiencia Previa, acto procesal que esta Sala ha tenido ocasión de visionar mediante la reproducción del correspondiente soporte de grabación, como expresamente se razona en la Sentencia apelada por el Juzgador de Instancia, Fundamento de Derecho Tercero, párrafo segundo, las partes acordaron, en definitiva, que de resultar estimada la acción de nulidad, las cantidades a devolver consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, serían las que calculase la entidad demandada, sin derecho de réplica de la parte actora, desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de cese efectivo de la aplicación de la cláusula suelo (pues se pide la condena a su devolución), confeccionando un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la expresada cláusula suelo, lo que la parte actora expresamente aceptó, y como la Sentencia, estimada la acción de nulidad de la cláusula suelo y la acción de condena de la demandada a cesar en la aplicación de la misma, en consonancia con lo suplicado en la demanda con carácter principal, y con lo precisado y acordado en la Audiencia Previa, condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora el exceso cobrado desde el 9 de mayo de 2013, en aplicación de la meritada cláusula, hasta la fecha del efectivo cese en su aplicación, suma que liquidará ella misma a requerimiento del Juzgado y que resultará de la simple resta a las sumas cobradas aplicando un interés del 3,50% de las que hubieran resultado de aplicar el tipo de referencia más el diferencial pactado, y condena a la demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo hipotecario, resulta de evidencia incuestionable que la referida Resolución decide la litis de conformidad con las pretensiones planteadas por las partes y de conformidad con los términos en los que quedó planteado el debate litigioso en la instancia, esto es, de conformidad a lo suplicado por los demandantes, y, por tanto, con absoluta sujeción a los principios de justicia rogada, dispositivo y de congruencia que imperan en nuestro ordenamiento procesal civil, lo que hace inviable la estimación de la pretensión revocatoria articulada, no obstante la jurisprudencia imperante en la materia litigiosa tras el dictado por el T.J.U.E de la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en la que los recurrentes han pretendido apoyar su pretensión revocatoria.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Damaso y Doña Mariola frente a la Sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2016, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Fuengirola , en los autos de Juicio Ordinario N.º 447/16, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/