Sentencia CIVIL Nº 749/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 650/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000749/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a diecinueve de noviembre del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 0000906/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 7 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650/2018,
en los que aparece como parte apelante (demandante) , GESTION URBANA Y PATRIMONIAL, S.L.,
representada por la Procuradora de los tribunales, OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO; y asistido por
el Letrado LUIS JAVIER SOLANA CABALLERO; y aparece como parte apelada (demandado) , C.P.
DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZUERA representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NATALIA
NICOLAS GOMEZ y asistido por la Letrada Dº EDNA MARÍA BARROSO PAMPLONA siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 46 de fecha 12 de marzo del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que desestimo la demanda presentada por D. Óscar David Bermúdez Melero, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de 'Gestión Urbana y Patrimonial SL' frente a la Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Zuera con imposición a la demandante de las costas generadas en estas actuaciones.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de GESTION URBANA Y PATRIMONIAL, S.L.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre del 2018

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Ejercitó la actora acción dirigida a la impugnación de un acuerdo social de la comunidad de propietarios en la que posee diversos inmuebles por estimar que la obra es innecesaria y requiere la adopción de un acuerdo como el impugnado de una mayoría de tres quintos de cuotas de participación y comuneros; subsidiariamente solicitó, que, de ser válido el acuerdo, dado el carácter de obra no necesaria se exonere a la actora de contribuir a la misma.

La demandada mantuvo que el acuerdo impugnado no resolvía la realización de obra alguna sino que, entre los diversos presupuestos presentados, se eligió el más conveniente para la ejecución de la obra de reparación ya decidida en un acuerdo anterior; igualmente considera que las obras son necesarias para el correcto mantenimiento del inmueble y, por tanto, la acción ha de ser desestimada.

La sentencia desestima íntegramente la demanda con imposición de las costas a la actora.

La actora formula recurso de apelación fundada en: -El error en la valoración de la prueba; por estimar que las obras ejecutadas en virtud del acuerdo impugnado no son necesarias, sino que constituyen una mejora en el inmueble, respecto la instalación preexistente.

-No existe infracción de la doctrina de los actos propios en cuanto de la convocatoria del acuerdo se desprendía que la ejecución de la obra iba a ser decidida en la junta para la que se convocada -19 de julio de 2017-.

-La naturaleza de las obras, una verdadera mejora, exige una mayoría de 3/5 de los comuneros para la validez del acuerdo.

-No se deben imponer las costas del pleito a la actora Por su parte, la demanda mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Doctrina de los actos propios Estima la recurrente, fundada en el documento número cuatro de los acompañados con la demanda, que la convocatoria realizada por correo electrónico no era clara en cuanto a que establecía que en dicha junta se iba 'a tomar la decisión de las medidas a tomar sobre el problema de la cubierta del eficacia'. Por ello, la actora actuó de buena fe y no vino contra sus actos previos, en cuanto la decisión sobre la obra a realizar se anunciaba que se iba a adoptar en dicha junta; la ahora impugnada.

Junto al correo electrónico se acompañó la convocatoria oficial de la junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado. Dicha convocatoria la recibieron todos los comuneros, también la actora, como se desprende del hecho de que la misma la aporta unida al correo electrónico de fecha 15 de junio de 2017. En dicha convocatoria obra como único punto del día 'aprobación de presupuesto para reparación de la azotea y medidas judiciales a adoptar'.

Esta convocatoria, unido al resultado de las actas previas de fecha 11 de enero, 23 de marzo, 5 de julio, todas del 2017, a las que la actora fue citada y compareció o no, pero de cuyo resultado estaba perfectamente informada, llevan a la inequívoca conclusión, en los mismos términos que con gran detalle recoge la resolución recurrida, de que en la de 11 de enero se puso de manifiesto el problema, en la de 21 de marzo se acordó solicitar diversos presupuestos para subsanar la deficiencia, en la de 5 de julio por unanimidad de los asistentes se acordó 'la opción de impermeabilización del sistema Polibreal' y 'solicitar tres presupuestos acordes a la opción de reparación aprobada, para ser sometidos a votación en junta extraordinaria a convocar a la mayor brevedad posible, ...'. La celebrada el 19 de julio de 2017 se limitó única y exclusivamente a elegir el presupuesto más conviene por calidad, precio y garantías ofrecidas por parte de los comuneros de entre los tres aportados, que contemplaban la ejecución de la obra conforme al sistema Polibreal. La obra estaba ya decidida su ejecución en la junta de 5 de julio así como el sistema empleado, levantamiento de la cubierta transitable y sustitución de las láminas impermeables por el sistema Polibreal. Por ello, la actora ha impugnado una junta que no acuerda la realización de las obras sino la mera elección de las personas que han de ejecutarlas y su importe. Por ello, conforme a lo razonado en la instancia, por este solo motivo puede concluirse que el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba Funda la actora su recurso en la inexistencia de la mayoría exigida para la adopción de las obras de mejora (3/5) en cuanto no se trata de una reparación necesaria, sino de obras de mejora y ello por lo siguiente: El problema son dos pequeñas humedades en el techo de los pasillos de las viviendas de las viviendas situadas bajo la terraza, esto se produjo por filtraciones de un sumidero de la terraza que fue reparado.

Existían dos bolsas de agua que según el perito de la demandada, causaron y pueden causar daños a las viviendas.

La solución propuesta es desproporcionada para la entidad del problema, existe una solución mucho más sencilla y económica.

Ha de prevalecer la versión de la actora en cuanto tanto el perito de la misma, Sr. Alfredo , arquitecto superior, como los testigos-peritos por ella aportados que defiende su versión, Sres. Anton , arquitecto técnico y Sr. Aquilino , jefe de la obra de la entidad que construyó la vivienda, concluyen que la solución postulada por la actora es mejor que la demandada, que es innecesaria y desproporcionada. Solo la defiende el perito Sr. Armando cuya titulación es simplemente la de ingeniero técnico industrial.

Estima la Sala que las conclusiones del juez a quo han de darse por reproducidas y ello por lo siguiente: -No se trata de determinar el origen del agua existente en la terraza y la responsabilidad de algunos de los intervinientes en el proceso constructivo o de la propia comunidad en su presencia en la cubierta transitable.

-Los dos peritos que depusieron en autos están conformes en que en la terraza, infiltradas entre las dos láminas aislantes, existen diversas bolsas de agua. Igualmente están de acuerdo en que no deben permanecer allí.

-La actora solo defiende la solución de apertura de cortes en la lámina superior cerca de los desagües para que el agua infiltrada salga de allí por gravedad o aspiración y posterior sellado de los orificios practicados, desde el acto del juicio. Ni el perito Sr. Alfredo , ni la propia actora antes del acto del juicio dan solución alguna adecuada para eliminar el agua acumulada entre las láminas. Es la demandada la que ha propugnado mediante acuerdo de los comuneros la solución que la actora combate.

-Sentada la existencia del problema y la necesidad de su eliminación ante los riesgos que conlleva su presencia, posible congelación de las balsas de agua, rotura de la lámina inferior o filtraje por sus extremos, entre la elección de una de las dos soluciones, no ha de prevalecer la mayor o menor preparación de los peritos como elemento clave de su elección, pues estima la Sala que todos los peritos, incluso los testigos- peritos, que depusieron tienen preparación técnica para evaluar la solución y proponer resultados. Lo que no supone aceptar ni la tesis del más cualificado, ni la solución más económica. Tener una balsa de agua sobre la cubierta es un claro riesgo para la habitabilidad del inmueble en ello están de acuerdo los peritos; tal problema debe ser resuelto. De las soluciones ofrecidas, la de la actora es más cara, pero, estima la Sala, también la más segura, en cuanto, aceptando expresamente los razonamientos del perito Sr. Armando , actuar sobre la cubierta en el modo propuesto -tardíamente, y a en el acto del juicio- por el perito Sr. Alfredo pasa por levantar la grava existente en la cubierta, la capa de geotextil aislante, la lámina impermeable superior en muchos metros cuadrados, evacuar o aspirar el agua a través de orificios o cortes hechos en la capa superior con el inherente riesgo de realizar algún tipo de corte o daño a la lámina inferior. En definitiva, puede ser apta para solucionar la situación pero sin la completa garantía de que así lo remedie definitivamente y no acumule con su reparación otros problemas de humedad al dañar las láminas. Por el contrario, la gran acumulación de agua en la terraza se resuelve con garantías a través de un sistema nuevo que supone, levantar totalmente el aislamiento anterior y su sustitución por otra de total garantía. De hecho, la propia entidad que lo instaló ofreció una garantía comercial por 15 años para el caso de que se produjesen algún tipo de daños.

-De otra parte, frente a la demanda en la que parece negarse el problema, achacando la presencia de humedades a roturas de las capas aislantes por la colocación de un aparato de aire acondicionado y otras actuaciones de los vecinos, lo cierto es que en el acto del juicio se reconoce la existencia del problema y la actuación sobre el mismo, sea o no desproporcionada en modo alguno puede considerarse una mejora, en cuanto se trata de solucionar un problema real existente, que la propia actora negó en su demanda.

En consecuencia la obra de reparación era necesaria, en ello están de acuerdo ambos peritos, el agua no podía quedar en la terraza en esas proporciones -el Sr. Armando habla de 300 litros de agua infiltrada entre las dos laminas impermeables-.

Partiendo de lo anterior, no es recriminable a la comunidad que optase por la solución de más garantía, aunque fuese la más cara, y ello, aunque la forma de ejecutar las obras ha quedado fuera del recurso y, por ello, baste con señalar que ha de ser desestimado en este extremo.

Por tanto, siendo una obra necesaria para el mantenimiento del inmueble, el acuerdo de adopción de las mismas, de 5 de julio de 2017, amén de no haber sido impugnado, se adoptó con la mayoría necesaria.



CUARTO.- Costas de la instancia El criterio legal del vencimiento bastaría para imponer las costas al actor ante la desestimación de su demanda, sin que las circunstancias invocada para ser eximida de las misma, contratar un perito para determinar el origen de las obras, que dictaminó que bastaba con el correcto sellado de las telas con los antepechos de la cubierta y su clara postura exteriorizada de oponerse a las obras acordadas, sean tenidas en cuenta.

La existencia del agua infiltrada no se solucionaba con los sellados pues el agua quedaba dentro entre las dos laminas impermeables; la contratación de un perito parece que no era solo en interés general, sino también en el propio, en cuanto como promotor del edificio la causa de la infiltración del agua en la terraza podía no serle ajena en un ulterior proceso de responsabilidad de los agentes constructivos, sin que la negativa a adoptar el acuerdo pueda tener influencia alguna en la imposición de unas costas en un proceso en el que el propio perito presentado por la parte recurrente reconocía la existencia del problema aunque variara en el diagnóstico de cómo corregirlo.

Por tanto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



QUINTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la recurrente.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por GESTION URBANA Y PATRIMONIAL S.L. contra la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos. Las costas del recurso se impondrán a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.