Sentencia CIVIL Nº 749/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 974/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178129399
Recurso de apelación 974/2018 -4
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 919/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ariadna
Procurador/a: Carmen Muñoz Vences
Abogado/a: Josep Lluís Lechuga Marí
Parte recurrida: FUNDACIO GERMA TOMAS CANET, IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000
, NUM000 , NUM001 (BARCELONA), Belarmino
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: XAVIER IBAÑEZ MORA
SENTENCIA Nº 749/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
Fernando Utrillas Carbonell
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 20 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) nº 919/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carmen Muñoz Vences, en nombre y representación de Ariadna contra Sentencia de fecha 05/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de FUNDACIO GERMA TOMAS CANET en su condición de tutora legal de D. Belarmino .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda presentada per el procurador José Antonio López Jurado, en representació de la Fundació Germà Tomàs Canet, en la seva condició de tutora legal del Sr. Belarmino , contra Ariadna i ignorants ocupants i DECLARO que la Sra. Ariadna i els ignorats ocupants de la finca del carrer DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , de Barcelona, NO TENEN TÍTOL per ocupar la finca, havent de deixar-la lliure i a disposició de la propietat Així mateix s'acorda que per part de la Lletrada de l' Administració de justícia es fixi data per dur a terme el llançament en cas que ignorats ocupants no abandonin voluntàriament la finca, deixant-la a disposició de la part actora.

S'imposen les costes a la part demandada'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sr. Belarmino la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por el demandante Sr. Belarmino , representado por su tutora Fundació Germà Tomás Canet, en la condición de propietario de la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , de Barcelona, alegando la demandada apelante, como único motivo de la apelación, la existencia de un pacto verbal, como título para su ocupación de la vivienda litigiosa, habiendo quedado resuelto, por Auto de 25 de octubre de 2018, dictado en el presente rollo de apelación nº 974/18, el otro motivo de la apelación, referido a la existencia de una pretendida prejudicialidad penal, que fue además planteado extemporáneamente por la demandada en la segunda instancia.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

Centrado así el único motivo de la apelación de la parte demandada en la pretendida existencia de un pacto verbal para la ocupación de la vivienda litigiosa, es doctrina comúnmente admitida que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, el demandante Sr. Belarmino , es el propietario de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , de Barcelona, en virtud de herencia de la nuda propiedad, con fecha de 20 de septiembre de 1968, y consolidación de la plena propiedad por extinción del usufructo, con fecha de 22 de febrero de 2016; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un pacto verbal, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido pacto verbal, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba, en la primera o en la segunda instancia.

Tampoco consta que la parte demandada haya pagado cantidad alguna en concepto de renta al propietario, actual o anterior, de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

Tampoco consta, en el tiempo transcurrido desde el pretendido pacto verbal, de ningún acto propio del demandante, o de otro anterior propietario, en la condición de arrendador, no habiendo constancia de que el demandante, o el anterior propietario, en esa condición de arrendador, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada, en la pretendida condición de arrendataria.

Por lo demás, en relación con una pretendida existencia de comodato, es doctrina comúnmente admitida que únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

Por lo que el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Por otro lado, no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de la demandada puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada la existencia de pacto para un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por la demandada de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación, en su caso, era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse, en definitiva, la pretendida existencia de comodato.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.



SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Ariadna , se CONFIRMA la Sentencia de 5 de febrero de 2018, dictada en los autos nº 919/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :