Sentencia CIVIL Nº 749/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 648/2018 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A nº 749/19

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra nº 4

Procedimiento Ordinario nº 1433/15

Rollo de Apelación núm 648

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 14 de Octubre del 2019

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante UNICAJA BANCO SAU representado por el Procurador Don Enrique Pérez Barbadillo y asistido de abogado Doña Rocio Arroyo Reguero, y parte apelada DON Vidal representado por la Procuradora Doña Susana Toro Sánchez y asistido de Letrado Don Angel María González Rodríguez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 12/2/18 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador DOÑA SUSANA TORO SANCHEZ en nombre y representación de DON Vidal contra UNICAJA SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula que Quinta 6 de imposición al prestatario de gastos judiciales o extrajudiciales de reclamación por morosidad en el pago o incumplimiento de sus obligaciones.

Las costas deberá ser satisfechas por la demandada. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de UNICAJA BANCO SAU se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la imposición de costas realizada en la instancia, alegando esencialmente que al haberse realizado diversas pretensiones en diversos procedimientos, pero referidas a un solo contrato, pudiendo haberlo realizado en uno solo, incurre el actor en abuso de derecho que debe determinar que no se impongan a la demandada las costas de la instancia. Como ya tuvo ocasión de pronunciarse la Sala en Auto de 3-10-2017 en relación a la presentación de distintos procedimientos en relación a un único contrato 'En el presente procedimiento se insta la nulidad de la cláusula sobre imposición de gastos judiciales o extrajudiciales por morosidad en el pago, incluida dicha cláusula en el mismo contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las mismas partes a que se refieren los otros procedimientos ordinarios citados, pero en el Juzgado de lo Mercantil, el procedimiento se sigue en demanda de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, autos 2291/2015 y en el Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Jerez, autos 1812/14, se formula demanda de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Es obvio que los tres procedimientos tienen un objeto distinto, por lo que en modo alguno pueden existir sentencias o resoluciones contradictorias.Ni existe objeto idéntico ni de seguir con separación la sustanciación del segundo proceso se divide la continencia de la causa o puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea. El Tribunal Supremo (así SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 ) considera que el art. 400 LEC no impide al demandante formular una nueva demanda si en ella se ejercita una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, por lo que relega la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en ambas demandas. Por lo tanto no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia firme). Concretamente la STS Sala 1ª, de 21 de julio de 2016 afirma 'que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', precisando que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. De conformidad con dicho razonamiento e interpretación del artículo 400 de la Lec, señala la AP.Barcelona en Sentencia de 29 de junio de 2017 que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el citado precepto obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. No cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así, uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior(...)Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse la estimación que hace la sentencia de instancia de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamentos jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes. Así, pese a que las pretensiones surjan de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido posible e incluso aconsejable por puras razones de economía procesal que se hubieran ejercitado conjuntamente, tal acumulación no se llevó a cabo y ello es además potestativo de la parte actora ya que no hay obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la demanda, sin perjuicio, como se ha dicho, de que se interese una acumulación tanto objetiva como subjetiva de acciones ( arts. 71 y 72 LEC ). Lo expuesto es de aplicación al supuesto que examinamos, si bien desde la perspectiva ex ante( litispendencia) y no es post ( cosa juzgada).En efecto, a las mismas partes les liga el mismo contrato de préstamo hipotecario. Y es obvio que en la libertad que tiene la actora, ha formulado la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un procedimiento, pretensión de nulidad de la clausula de imputación de gastos en otro y la correspondiente dirigida a obtener la nulidad de la cláusula de los intereses de demora en otro. Obviamente podía haber acumulado dichas tres pretensiones que se han formulado separadamente en un solo proceso, pero es obvio nadie puede obligarle a hacerlo a menos que se acuerde la acumulación. No cabe alegar ni estimar la litispendencia pues son tres pretensiones distintas aunque derivadas de un mismo contrato de préstamo. Además de conformidad con la sentencia de 26 de enero de 2017 del Tribunal de Justicia Europeo viene a avalar esta postura cuando señala que ' en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'. En consecuencia el hecho de haber interpuesto diversos procedimientos todos ellos derivados de un mismo contrato pero realizando pretensiones distintas, en cuanto a nulidad de diferentes clausulas contractuales, no supone un ejercicio abusivo, pues de una parte, se pudo en su caso solicitar la acumulación, pero también pudo la parte admitir tales nulidades cuando fue requerida para ello, pues consta que fue requerida extrajudicialmente mediante escrito de 17-8- 2015 en solicitud de que asumiese tal nulidad, ante lo cual la demandada no solo no admitió la misma, sino que fue expresamente rechazada en carta de 20-10-2015, en la que entre otras manifestaciones indica que 'la posible declaración de las mismas como abusivas, es competencia exclusiva de los Tribunales', que es en definitiva lo que ha realizado la actora, debiendo hacer referencia a que conforme incluso el art 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido al allanamiento y sobre la base de que en dichos casos no suele proceder la condena en costas, salvo temeridad, se establece que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago', por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO SAU contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.