Sentencia CIVIL Nº 749/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1637/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 1.794/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1.637/2018

SENTENCIA N.º 749/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUESANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 12 de septiembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.794//2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancias de don Alexander, representado en el recurso por la Procuradora doña Virginia Muñoz Burrezo y defendido por el Letrado don Francisco Javier Ocaña Fernández, contra doña Encarnacion, representada en el recurso por la Procuradora doña Raquel Valderrama Morales, y defendida por el Letrado don José Antonio Recio Villalobos; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1.794//2017, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Alexander contra DOÑA Encarnacion, imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, y su impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse interesado la practica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la anterior Instancia, desestimatoria de la demanda formulada por la representación procesal de don Alexander, frente a doña Encarnacion, en virtud de la cual se pretendía por aquél la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de los dos hijos nacidos de la unión marital, mayores de edad, en la Sentencia dictada en el previo Procedimiento de Divorcio, 450 euros para cada uno de ellos, 900 euros en total, ello en virtud de la aprobación del convenio regulador suscrito por ambas partes en fecha 15 de junio de 2015, se alza en apelación el demandante suplicando su revocación, y, en su lugar, se dicte por la Sala Sentencia íntegramente estimatoria de la demanda; prensión revocatoria a la que se opone la parte demandada, a la sazón parte apelada.

SEGUNDO.- Viene a aducir el apelante como único motivo de apelación, que la Juez de instancia, al desestimar la demanda, ha incurrido en error de valoración de la prueba, y además no ha considerado la sensatez de la pretensión modificativa instada, que no era extinguir la pensión alimenticia de sus hijos, sino reducir su cuantía, modificación que a su juicio resulta procedente, por cuanto por un lado, el que los hijos sean mayores de edad, contrariamente a lo que se afirma en la Sentencia, sí es circunstancia a considerar en orden a la pretensión modificativa instada, más cuando se ha aportada un documento que acredita que uno de los alimentistas está contratado laboralmente, lo cual, per se, ya es motivo suficiente para reducir la cuantía alimenticia; y, por otro lado, el recurrente arrastra una serie de dolencias y padecimientos físicos que han determinado, como acreditó en la vista, que la Administración competente haya dado inicio a un expediente para declarar su incapacidad absoluta; todo lo cual acredita, a su juicio, un cambio en las circunstancias concurrentes en atención a las que concurrían al tiempo del establecimiento y cuantificación de la pensión de alimentos, a su cargo, y en favor de sus hijos, que justifica la estimación de la pretensión modificativa deducida en la demanda, cargada de razón, de justicia y de lógica, por la sola y única evolución del tiempo y de las circunstancias, y de la presunción latente que de ella dimana. Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta al recurrente no está demás comenzar exponiendo una serie de consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial, que constituyen doctrina de esta Sala, a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien el artículo 91 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo Texto, y con el artículo 775 de la L.E.C, establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. Ciertamente, la aplicación al caso de las consideraciones anteriormente expuestas, no permite sino confirmar la decisión de instancia. En primer lugar, porque el recurso, desde la óptica de error valorativo de la prueba por parte de la Juzgadora a quo, deviene inestimable, procediendo traer a colación como esta Sala tiene reiteradamente declarado que si bien es verdad que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno o por los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 18 de febrero de 1.992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( S.S.T.S de 18 de abril de 1.992, 15 de noviembre de 1.997 y 9 de febrero de 1.998, entre otras), sin obviar decir que la revisión del valor probatorio conferido a la prueba pericial debe hacerse con suma cautela habida cuenta que el artículo 348 de la L.E.C, es un precepto meramente admonitivo y no contiene reglas de valoración tasadas que sean susceptibles de ser infringidas, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia, puedan estos dar diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984, 9 de junio de 1.988, 8 de noviembre de 1.989, 13 y 30 de noviembre de 1.990, 10 de octubre de 1.995, 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo que trasladado al supuesto enjuiciado conduce, como anteriormente adelantábamos a la confirmación de la Sentencia pues la Juez a quo, por más que el recurrente en loable pero vano esfuerzo defensivo de sus intereses se empeñe en lo contrario, no ha incurrido en conclusiones valorativas ilógicas, arbitrarias, o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que hayan conducido a un Fallo contrario a derecho, o contrario al resultado probatorio, siendo la decisión adoptada absolutamente conforme a derecho, y ajustada al resultado de la prueba practicada. En segundo lugar procede confirmar la decisión de instancia porque por mucho que el apelante considere sensata la pretensión modificativa instada, lo que no puede ignorar es que debe probar en orden a su eventual estimación, la concurrencia de una alteración sustancial de circunstancias con las características juriprudenciales expuestas, acreditación que por mucho que su Defensa Letrada se empeñe en lo contrario, en loable pero vano esfuerzo defensivo de los intereses de su cliente recurrente, no ha sido llevada a cabo, pues como con acierto se afirma por la Juez a quo, lo probado en la litis es que los hijos de ambos litigantes, de 20 y 21 años de edad a la fecha de la Sentencia apelada, se encuentran aún estudiando, la hija un grado universitario, y el hijo un grado medio o módulo, según se consta por la documental aportada por la parte demandada, lo cual por demás, no ha sido negado por el actor, ambos con aprovechamiento en los estudios, y los dos continúan residiendo con la madre, y por tanto, permanecen bajo la protección alimenticia que brinda a los hijos el artículo 93 del Código Civil, que en su párrafo segundo la extiende a los hijos que alcancen la mayoría de edad, se encuentren aún en situación de dependencia respecto de sus progenitores, y residan en el domicilio familiar, como es el caso, por lo que ciertamente, el mero transcurso del tiempo, fruto del cual los hijos han adquirido la mayoría de edad, como bien razona la Juez a quo, por sí solo no constituye circunstancia que permita la reducción de la pensión de alimentos que en favor de los hijos viene establecida, cuando, a mayor abundamiento, no se ha probado que hayan disminuido las necesidades alimenticias de los hijos alimentistas. Se refiere por el apelante que en la vista se acreditó que el hijo está empleado por la empresa DIRECCION000, y que ello, per se, permitiría reducir la prestación alimenticia en favor del mismo, más olvida que, como bien se afirma en la Sentencia, de la empresa empleadora, es administrador y socio único el recurrente, y que el contrato, curiosamente, tiene inicio el día 10 de julio de 2018, y es a tiempo parcial, siendo la distribución del tiempo de trabajo de tres horas al día de martes a viernes, no habiendo acreditado el recurrente, pese a la facilidad probatoria en tal sentido, que dicho contrato esté vigente, ni cual es el salario mensual que perciba el hijo, pues ninguna prueba de ello ha aportado, con lo cual, esta circunstancia, tampoco puede ser considerada a los efectos pretendidos, dado que ni acredita independencia del hijo, cuando costa que el mismo continua en periodo formativo, ni disminución de sus necesidades, pues no se ha probado cuáles sean sus ingresos, pudiendo perfectamente tratarse de un trabajo puntual del hijo, propiciado por el padre, con el cual el hijo obtendría algún tipo de ingresos que bien podría destinar a simple ayuda familiar, o a cubrir algunos caprichos u ocio, lo cual no significa que hayan disminuido sus necesidades alimenticias, ni que haya desaparecido su situación de dependencia respecto de sus progenitores, cuando el hijo, insistimos, no ha finalizado su formación académica y aún se encuentra en la edad propia para formarse académicamente. Por otro lado, fundaba el demandante su pretensión modificativa en la reducción de ingresos por sus dolencias cardíacas, lo que tampoco estimamos probado, y para así concluirlo basta la mera remisión a lo que sobre el particular se razona por la Juez a quo, dado que compartimos íntegramente la fundamentación, que pasamos a transcribir literalmente, dado que la compartimos plenamente y no ha quedado desvirtuada por las alegaciones de apelación, y así, razona la Juez de Instancia: " Por otro lado, funda la parte actora su petición en la reducción de ingresos del actor por sus dolencias cardíacas, lo que tampoco se acredita, pues según la propia documental se acredita, pues según la propia documental aportada con la demanda el actor al tiempo de suscribir el convenio regulador estaba en situación de incapacidad temporal ya por sus dolencias, por lo que ninguna modificación existe al respecto en su situación, pues si se ha iniciado un procedimiento para su incapacidad permanente, ni consta su finalización, ni su incidencia en los ingresos del actor, quien según consta en el auto de medidas provisionales aportado con la demanda desarrollaba una actividad como autónomo, y según la documental aportada con la contestación, en enero de 2016, el actor constituyó la sociedad DIRECCION000, de la cual es socio y administrador único, siendo la sociedad que ha celebrado el contrato de trabajo con el hijo, sin que el actor, que alega haber disminuido su actividad económica como autónomo por sus dolencias cardíacas, haya acreditado cual es la situación económica de su sociedad, ni los ingresos de la misma, pues pese a su facilidad probatoria ninguna prueba ha aportado al respecto, ni siquiera aporta datos de sus ingresos como persona física más allá del relativo a la prestación por incapacidad temporal en el año 2015 y 2016, pero sin aportar declaraciones de la renta, ni dato alguno del año 2017 y 2018, por lo que no acreditada una real modificación de circunstancias de carácter sustancial ni permanente en el tiempo, procede desestimar la demanda ". El hecho de que se aportase en la vista documental acreditativa de haberse dado de inicio por la Administración competente a la tramitación de un expediente de incapacidad, no empece a lo razonado por la Juez de instancia, pues como bien fundamenta la misma, no se ha probado cual haya sido el resultado del expediente en cuestión, y ciertamente, el mero inicio de la tramitación de un expediente de incapacidad, no acredita una disminución de ingresos del obligado, más cuando consta probado que la Sociedad constituida en 2016, DIRECCION000, continua activa, buena prueba de lo cual es que el contrato del hijo data del día 10 de julio de 2018, y no se ha probado que la misma no proporcione beneficios. En definitiva, conforme a todo lo razonado esta Sala, desestima el recurso, pues pese a lo que se aduce por el recurrente, la Sentencia no ha incurrido en error valorativo alguno del material probatorio, ni en error de derecho, por lo que ha de ser confirmada.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Alexander frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1.794/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/