Sentencia Civil Nº 75/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 1/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 75/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁDIZ

Sección Tercera

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 San Fernando

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1/2006

JUICIO Nº 553/2004

En la Ciudad de Cádiz a trece de julio de dos mil seis. .

Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de CÁDIZ, juicio de PROCED. ORDINARIO (N) sobre reclamación de cantidad procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de SAN FERNANDO PLAZA SPORT CLUB S.L. que en el recurso es parte apelada, contra FORTIUS PARTNERS S.A. y GESTIÓN INMOBILIARIA J&p HOGAR S.L. que en el recurso es parte apelante y apelado .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Blanca Leria Ayora en nombre y representación de SAN FERNANDO PLAZA SPORT CLUB S.A. contra FORTIUS PARTNERS S.A. y GESTIÓN INMOBILIARIA J&P HOGAR S.L. debo CONDENAR Y CONDENO a éstos a satisfacer solidariamente al demandante la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 425.359,72 €).

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia de instancia se alza el recurso interpuesto por la representación procesal de Fortius Partner SA, el cual se articula sobre la base de los siguientes argumentos:

Primero: sostiene el apelante que carece de legitimación pasiva en el presente proceso, dado que todas las obligaciones relativas a la obra de acondicionamiento del local continuaban siendo asumidas por el antiguo arrendador, la codemandada Gestión Inmobiliaria J & P hogar SL, la cual se encuentra en rebeldía, lo que se argumenta con la comunicación remitida en el mes de junio de 2003 y recibida por la actora el 30 de junio según se acredita con el documento número 17 de la demanda, comunicación aceptada ya que se recibió sin protesta alguna, además después de recibida se realizaron por la actora diversos requerimientos a Gestión Inmobiliaria relativos a las obras, lo que evidencia que consideraba a dicha sociedad como la única interlocutora en relación con las dichas obras. En ningún momento anterior a la demanda realizó comunicación alguna a la entidad apelante de lo que se puede deducir que no la consideraba responsable de dicha obligación.

El segundo lugar, se opone la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractu), conforme a la cual al haber incumplido la actora la obligación esencial de pagar la renta, pese a disponer parcialmente del local y haberlo abierto al público, al menos desde el 16 de agosto del 2003, carece de legitimación para recabar con base en el contrato.

En tercer lugar se aduce, en relación con el supuesto cumplimiento defectuoso de la obligación relativa a las obras de adecuación del local, que el antiguo arrendador realizó las obras comprometidas conforme al Proyecto elaborado por los arquitectos designados por la actora, que la obligación asumida en relación con las obras de adecuación del local no era la de financiarlas en su totalidad, sino hasta límite de la cantidad prevista en la estipulación decimoprimera del contrato, de forma que el exceso sobre dicha cantidad debía ser satisfecha por el arrendatario, y dado que el antiguo arrendador ya realizó obras por superior importe, ninguna cantidad adicional puede reclamarse por tal concepto. Se añade también que la actora mantiene abierto al público el local, destinándolo a uso como gimnasio, al menos desde el 16 de agosto 2003, sin que, al recibir local, manifestara ninguna objeción tal y como exigía la estipulación decimosegunda del contrato. Se insiste en que no existe relación entre la indemnización solicitada y la obligación asumida por el arrendador en el contrato. Además se argumenta que la reclamación por la actora de una indemnización fijada en el importe de la valoración de supuestas obras de reparación, que ni han sido ejecutadas por la actora, ni ésta se compromete a ejecutar, constituye un intento de obtener un enriquecimiento injusto. De existir obras que realmente hubiera que realizar, lo que la actora podría hacer sería reclamar su ejecución o en su caso si las hubiera ejecutado reclamar el pago pero no el que se le entregue una cantidad de dinero, sin ninguna vinculación con la realización de las obras de reparación necesarias.

En relación con los supuestos daños producidos por el cumplimiento tardío se alega que la actora tiene el local abierto al público como Gimnasio desde el 16 de agosto de 2003, por lo que aunque no exista un acta formal de entrega del local, no puede ahora pretender que no se le ha entregado el local acondicionado para su uso. Se añade que el contrato establecía las consecuencias de la demora en la entrega y que consistía en diferir el inicio del devengo la renta hasta la apertura efectiva del local al público, con lo que no puede reclamarse indemnización alguna como consecuencia del citado retraso. Se afirma que la actora no ha acreditado el importe de los supuestos daños reclamados en la demanda y en cualquier caso se añade que cualquier demora que pudiera existir en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el arrendador en el contrato, se produjo antes de que la apelante adquiriera la posición de arrendador, y por lo tanto es totalmente ajena a la misma.

SEGUNDO.- En orden a la excepción de falta de legitimación pasiva que se apoya básicamente en el hecho de la comunicación remitida en el mes de junio de 2003 a la entidad arrendataria ( doc. 17 de la demanda ), como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta A.P. en sentencia de 30/06/05 , es evidente que no puede argumentarse la existencia de una conformidad tácita de la parte arrendataria para con las condiciones concretas en que se llevó a efecto la cesión cuando el arrendatario ni tan siquiera conoce aquellas, pues ni fue parte en el contrato de cesión , ni ha sido informado en momento anterior o posterior por lo que ni siquiera se conocen.

La novación subjetiva o cambio de acreedor, que es lo que realmente se ha producido implica la subrogación del nuevo arrendador Fortius Partner en la posición que ocupaba el anterior, pero al subrogarse, salvo aceptación de la nueva situación por el arrendatario, lo hace en todos los términos del contrato de arrendamiento los cuales no pueden alterarse sino es por el concurso de voluntades de quienes intervinieron en su creación. Se pretende que hubo aceptación tácita del contrato de cesión, pero la realidad es que no puede existir tal aceptación cuando al arrendatario se le ha negado incluso la oportunidad de valorar los términos de la cesión, para que el consentimiento pueda emitirse, sea en forma expresa o tácita, es condición indispensable el total conocimiento de la operación sobre la que tal consentimiento se ha de proyectar y en el presente caso, consta documentalmente acreditado que al arrendatario le fue expresamente denegado el conocimiento puntual y exacto de los términos de la cesión so pretexto de que no le afectaban ( contestación al requerimiento recibido a Fortius Partner en enero de 2004)

TERCERO.- Se articula a continuación la exceptio non adimpleti contractus. Al respecto es preciso destacar siguiendo a Diez Picazo como una de las consecuencias más importantes del principio de interdependencia o de reciprocidad las obligaciones sinalagmáticas es la llamada excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus).

Esta excepción se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista su cargo, mientras que la otra parte no cumpla con la suya.

A la inversa, ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

El Código Civil no regula con carácter general esta excepción, no obstante doctrina y jurisprudencia no encuentran inconvenientes en generalizar la idea.

Así del contenido de los artículos de 1466, 1467, 1500 y 1502 entre otros, se llega a la conclusión de que un contratante puede justamente no cumplir su prestación, mientras no cumpla la suya la otra parte contratante, pero al tiempo no podrá reclamar a la parte el cumplimiento de su obligación en tanto no cumpla la propia.

Además, es incontrovertible que la opción establecida en el artículo 1124 no constituye una obligación sino un derecho, por lo cual el titular puede no ejercitarla y subordinar el cumplimiento de la obligación propia al cumplimiento de la obligación ajena.

En el párrafo final del artículo 1100 , según el cual en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o se allana a cumplir lo que le incumbe, se encuentra fundamento y base para la misma idea.

Para que proceda al ejercicio de esta excepción es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de un contrato sinalagmático, b) la falta de cumplimiento por el actor de su obligación, c) la inexistencia de contravención de la buena fe en la alegación de la excepción.

El incumplimiento de la parte demandante es un requisito básico para poder alegar con éxito la excepción.

No ha de tratarse de un incumplimiento definitivo o absoluto, sino de una omisión en la prestación puesta a cargo del actor, aunque sea transitoria. Ello quiere decir que la demanda de cumplimiento de una obligación sinalagmática sólo es posible cuando el actor ha cumplido ya o bien cuando al mismo tiempo que formuló su pretensión, realiza una oferta de cumplimiento de la obligación a su cargo ("se allana a cumplir").

La oferta de cumplimiento como presupuesto de la viabilidad de la pretensión, es una declaración de voluntad del demandante, que tiene carácter ficticio y que debe, además ir acompañada de una puesta a disposición de la prestación cuya ejecución se ofrece.

La alegación de la excepción no tiene su fundamento en la eventual responsabilidad en que el demandante puede haber incurrido en el cumplimiento de su obligación, sino en la regla objetiva del sinalagma funcional.

No se trata de una sanción sino de una norma de protección del mantenimiento del equilibrio las prestaciones.

En el presente supuesto, la existencia del contrato sinalagmático resulta incuestionada, se trata de exigir obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento en el cual frente a la obligación esencial del arrendador de poner al arrendatario en el goce y disfrute pacifico del bien arrendado, se encuentra la no menos esencial obligación de éste de poner a disposición de aquel la renta pactada

La excepción de incumplimiento contractual es una consecuencia de la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas.

El fundamento de la excepción es objetivo y no guarda relación alguna con la imputabilidad del incumplimiento.

Ahora bien en el caso sometido a la consideración de esta alzada nos encontramos en una situación que no puede para el arrendador calificarse de incumplimiento total, pues si bien es cierto que se comprometió a entregar una cosa futura, un local destinado a Club de Gimnasio y 4 pistas de Paddle, la realidad es que el local aunque al parecer con ciertos defectos ha sido entregado y recibido y lo propio ocurre con el espacio destinado a las 4 pistas de Paddle, que ha sido entregado y recibido aunque la ejecución de las pistas estaban sin terminar y el arrendatario se haya visto obligado a realizar determinadas obras de acondicionamiento sobre las mismas cuyo importe es objeto junto con otros de la reclamación efectuada.

Pese a tal incumplimiento parcial está probado que el local está aperturado al público y destinado a la actividad para la que fue concertado el arriendo desde el mes de agosto de 2003, sin que en ningún momento el arrendatario haya satisfecho o se haya allanado a cumplir total o parcialmente su obligación de pago de la renta.

Así nos encontramos ante un supuesto de cumplimiento defectuoso o parcial por el arrendador frente al cual el arrendatario pudo oponerse a recibir la prestación, lo que habría provocado el incumplimiento total del arrendador, pero sí como ha sucedido el arrendatario ha recibido una prestación parcial o defectuosa, la negativa a la ejecución total de su propia prestación ( pago de las rentas) se presenta como injustificada.

En aquellos casos en que no existe incumplimiento total pero si un cumplimiento parcial o defectuoso, la doctrina tratando de buscar fórmulas para preservar el equilibrio patrimonial ha propuesto algunas limitaciones a la rigurosa aplicación de esta excepción.

Así frente a un cumplimiento parcial o defectuoso, el acreedor puede justamente oponerse a recibir la prestación, en éste caso habrá incumplimiento total y si se ve demandado podrá oponer la genérica excepción de incumplimiento, sin embargo si el acreedor ha recibido sin protestar una prestación parcial o defectuosa, la negativa a la ejecución total de su propia prestación puede aparecer como injustificada.

En este sentido la doctrina francesa ha sostenido que frente a la inejecución parcial del actor el demandado no puede pretender rehusar la totalidad de la prestación a su cargo, pues su actitud sólo estará justificada con una denegación parcial.

El profesor Espín en el tema del cumplimiento defectuoso, propone la siguiente distinción, entre la prestación de distinta calidad a la pactada y la prestación realizada con vicio o defecto, admitiendo la excepción en el primer caso y denegándola en el segundo, que debe resolverse a través de las reglas de la acción redhibitoria o de la acción de reducción del precio "quanti minoris".

De acuerdo con esto, cabe concluir aplicando los principios generales para resolver la cuestión propuesta con lo siguiente:

Como el arrendador ejecutó parcialmente la obligación a su cargo, entrega defectuosa del local, pero esta fue aceptada aun con reservas al ser abierta al público para su explotación, el arrendatario pudo bien oponerse a la aceptación de la entrega lo que hubiera generado el incumplimiento total de la otra parte y la aplicación de la excepción ante una eventual reclamación ulterior de rentas o si aceptó parcialmente, con protestas, tal entrega defectuosa, deberá al menos pagar el importe de las rentas que retribuya la parte recibida ejercitando la acción de reducción del precio, pero lo que no puede hacer pues va contra los principios que vedan el enriquecimiento injusto es aceptar la entrega defectuosa, explotar el local libremente y no satisfacer contraprestación alguna, y si lo hace como ha ocurrido aquí, la exceptio non adimpleti contractus queda justificada y por ello sin necesidad de entrar a resolver sobre las restantes cuestiones suscitadas, procede con revocación de la sentencia, la absolución en la instancia de la demandada y todo ello sin hacer, dada la complejidad del debate suscitado, declaración expresa de imposición de costas a ninguna de las partes conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la representación de Fortius Partner SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Nº 2 de San Fernando el treinta de junio de 2005 en las actuaciones de las que dimana el presente rollo DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS referida resolución y en su lugar estimando la excepción de contrato no cumplido debemos absolver y absolvemos en la instancia a los demandados en de las pretensiones deducidas y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.