Sentencia Civil Nº 75/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 12/2006 de 26 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 75/2006

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL DEL RIO DELGADO

MAGISTRADOS:

DÑA. MARGARITA ÁLVAREZ OSORIO BENÍTEZ

DÑA ANA MARIA RUBIO ENCINAS

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4

DE CÁDIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 547/04

ROLLO Nº 12/06

En la ciudad de Cádiz, a veintiséis de mayo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación los autos referenciados al margen, en los que es parte apelante DON Carlos María , representado en esta instancia por la Procuradora Doña María Luisa Goenechea de la Rosa y asistido de la Letrada Doña Carmen Balbontín Pérez y parte apelada DON David , representado en esta instancia por el Procurador Don Germán González Bezunartea y asistido del Letrado Don José Manuel Sahagún Martín de Mora y la mercantil FACTOR INMOBILIARIO DEL SUR S.A., representada en esta instancia por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y asistida de la Letrada Doña Almudena Garzón Trancho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Cádiz, con fecha 23 de septiembre de 2005 , se dictó sentencia en el juicio ya referenciado, cuyo Fallo literalmente dice:

"" Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de "Factor Inmobiliario del Sur S.A. contra Don Carlos María y en parte la reconvención formulada por éste contra aquélla condenar y condeno al Sr. Carlos María a abonar a Factor Inmobiliario del Sur. S.A. la suma de 11.928,46 euros más la diferencia entre el IVA reclamado por la actora y el IVA correspondiente a las partidas reclamadas por la demandada por obras mal ejecutadas y que han sido aceptadas en esta resolución. Tal suma devengará lo intereses procesales desde la fecha de esta resolución. Y desestimando la acción reconvencional formulada por el Sr. Carlos María contra Don David debo absolver y absuelvo al Sr. David de las pretensiones formuladas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la ya mencionada parte apelante, y admitido el recurso en ambos efectos, elevados los autos a esta Audiencia se formó el correspondiente rollo, siendo designado magistrado ponente, y acordada la celebración de vista tuvo lugar el día 15 del presente mayo, con el resultado que obra en el acta levantada y en la grabación audiovisual del mismo..

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado las formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL DEL RIO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada por la actora y la recovención deducida contra esta por el demandado, desestima íntegramente la formulada contra el demandado recurrido D. David se alza el demandado reconviniente D. Carlos María , alegando en primer lugar incongruencia omisiva de la sentencia en cuanto la misma no hace referencia a todas y cada una de las pretensiones deducidas en la reconvención. Se aduce por la actora apelada que no ha existido tal omisión y que la sentencia ha procedido concretamente pues en cuanto al rebaje o disminución de altura del muro ha desestimado la pretensión y respecto a la subsanación de los posibles defectos en la obra se ha decantado por la indemnización del importe de tales defectos.

Que la sentencia debe contener un pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones deducidas en algo que no suscita duda alguna si se acude a las reglas 3ª y 4ª del artículo 208 de la LEC.

En el caso examinado, por la parte demandada reconviniente y ahora apelante se deducen en la reconvención cuatro pretensiones muy determinadas: 1ª que se condene a Factor Inmobiliario del Sur S.A. y a D. David a que rebajen el muro medianero entre las viviendas del recurrente y del Sr. David a la altura permitida urbanisticamente de dos metros, 2º que se condene a Factor Inmobiliario del Sur S.A. a que subsane las deficiencias de que adolece la vivienda construida por dicha promotora y vendida a la apelante, 3º que se condene a Factor Inmobiliario a indemnizarla en los daños y perjuicios que se le irroguen durante el tiempo en que por efecto de las obras a realizar en la vivienda la misma sea inhabitable y 4º que se condene a Factor Inmobiliario a abonar el importe de las facturas correspondientes a gastos hechos en la vivienda para remediar defectos de la misma.

Se solicita asimismo en la demanda reconvencional que se proceda a compensar las cantidades liquidas reclamadas por ambas partes, y por fin subsidiariamente se suplica que en caso de incumplimiento de la sentencia por parte de la promotora demanda reconvenida o de que la sentencia le condene no el cumplimiento "in natura" sino al resarcimiento por equivalencia se proceda igualmente a compensar las cantidades resultantes a cada una de las partes.

Es claro que puestas en relación tales pretensiones con el fallo que la sentencia contiene y con algún razonamiento de la misma no puede hablarse precisamente de congruencia, pues al final del tercero de los Fundamentos Jurídicos de la resolución se dice que el incumplimiento contractual por parte de la promotora actora, determinante de la "exceptio non rite adimpleti contractus", origina o produce para el demandado un derecho a obtener el resarcimiento. Ciertamente la Sala no ha de estar sino de total acuerdo con tal razonamiento. Sin embargo no puede por menos de discrepar de dicha sentencia cuando después de afirmar que tal resarcimiento revestirá la forma de una reparación in natura "si así se solicita expresamente", concluye diciendo que el importe de los trabajos realizados por el propietario demandado, el Sr. Carlos María , ha de descontarse de la deuda reclamada. Es decir la resolución opta por el resarcimiento a pesar de que claramente el demandado recurrente solicitó la reparación in natura tanto en lo relativo al muro medianero como a las deficiencias que la vivienda presentaba.

Sin embargo este vicio o defecto de incongruencia no ha de producir otra consecuencia, toda vez que no encontramos en sede de un recurso ordinario de plena jurisdicción, que la de que por esta Sala se resuelva sobre el objeto del proceso planteado y sobre las pretensiones en el mismo deducidas, de acuerdo ello con el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecidos de que en el supuesto de que la infracción procesal se hubiera cometido al dictar sentencia lo que procede es la subsanación de la misma en la resolución dictada por la Sala.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los puntos litigiosos debatidos relativo a la altura del muro medianero que separa la vivienda adquirida por el recurrente con la parcela propiedad de D. David y al que, justamente en la zona de delimitación de la finca de este último con la vivienda del recurrente se le dio una elevación de 3,05 metros, se afirma en la sentencia impugnada que dicha elevación fue fruto de un acuerdo o convenio entre quienes en aquel momento eran propietarios de ambas fincas, es decir el Sr. David y la promotora Factor Inmobiliario del Sur.

Ciertamente ha de convenirse que efectivamente cuando en febrero de 2003 se procedió a levantar el muro. D. Carlos María en cuanto adquirente en 1 de octubre de 1999 por documento privado de la vivienda litigiosa, ostentaba un mero derecho personal con vocación real ( ius ad rem ) sobre la misma, sin que la transmisión de la propiedad sobre ella se hubiera producido mediante su entrega o tradición, como requiere el artículo 609 del Código Civil , también es cierto que la razón que movió a quienes acordaron subir en dicho sector la altura del muro medianero fue el desnivel entre los terrenos en que ambas fincas se encontraban, quedando la del Sr. David en el plano inferior.

Tampoco puede negarse que la vía civil constituye un instrumento apto para dirimir en su seno las discordias sobre infracciones urbanísticas cuando tales infracciones supongan una lesión del derecho de propiedad o el desconocimiento de las limitaciones del derecho de dominio impuestos por el Código Civil en razón de la vecindad entre los predios. Sin embargo esta consideración que ha sido tomada en cuenta por la sentencia para rechazar la pretensión de rebaje del muro formulada por la recurrente, es la que, a juicio de esta Sala sirve de apoyo al éxito de dicha pretensión.

Es indiscutible que cuando de la servidumbre de medianería se trata el C.C. no establece cual puede ser la altura máxima del muro medianero ni tampoco la composición del mismo. Sin embargo si se acude al artículo 571 del indicado Código , primero de los que figuran en la Sección dedicada a la regulación específica de la servidumbre de medianería, se establece en él con toda precisión la normativa que rige dicha servidumbre, y así señala en primer lugar "las disposiciones de este título" es decir el conjunto de preceptos que regulan las servidumbres, en segundo lugar las "ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él (es decir al titulo), o no este prevenido en el mismo", adquiriendo en el presente caso este último inciso un carácter cuya transcendencia, en razón de que como se ha dicho el C.C. no contiene disposición alguna sobre la altura de los muros medianeros, no puede ocultarse. Y así el principio de autonomía de la voluntad que aunque con los límites que le imponen el artículo 1.255 del C.C . rige como norma general en materia de contratación ha de ceder en el caso de la servidumbre de la medianería a lo establecido específicamente el título dedicado a las servidumbres en general, y más concretamente a lo que establecen, como dice el artículo 571 , las ordenanzas y usos locales.

Es por esto que no puede la Sala compartir el criterio de la juzgadora de instancia de que resulta indiferente la infracción de normas administrativas el levantar hasta 3,05 metros un muro medianero cuando, como en el presente caso ocurre la altura de los muros únicamente hasta 2,00 metros se exige por razones puramente estéticas, y además por el propio Ayuntamiento, en este caso el de El Puerto de Santa María, se considera de escasa entidad la infracción urbanística cometida.

Lo que habrá de determinarse en primer lugar es si en el título que a las servidumbres dedica el Código Civil existe algún precepto que establezca una altura para los muros medianeros, encontrándonos con una respuesta negativa, o si acudiendo a las ordenanzas municipales aparece en ellos alguna norma específica y concreta relativa a este extremo. Y aquí si es indiscutible que nos encontramos con esta norma especifica y con carácter de ordenanza local, como resulta de la documental obrante al Folio 75, y concretada en el artículo 10.7.8 del PGMO del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, en la que se establece lo siguiente: "Será obligatoria vallar las parcelas con elementos opacos de hasta cincuenta ( 50 ) centímetros de altura, que podrá superarse con setos o protecciones diáfanas estéticamente admisibles, con el limite total de dos (2) metros". Es por ello incontestable que quienes pactaron separar ambas propiedades con un muro de 3,05 metros, infringieron al levantarlo la ordenanza local que establece la altura máxima que el mismo podía alcanzar, por lo que la pretensión de la parte recurrente ha de ser estimada, toda vez que desde el momento que tuvo conocimiento de la existencia del muro mostró su disconformidad y requirió, Folio 67, a la Promotora actora para que procediera al rebaje del muro, y alegó en la demanda reconvencional que el muro cercena el paso de luz a la vivienda y da sensación de cárcel. Se dice en la sentencia que con el muro de cerramiento no se incumplió el contrato por parte de la promotora. Sin embargo lo que no puede dudarse es que con la existencia de ese muro que rebasaba en un cincuenta por ciento, aparte del material que en toda su extensión se empleó, el máximo permitido por las ordenanzas municipales sí se produjo un cumplimiento defectuoso, lo que evidentemente legitima el recurrente para el ejercicio de la acción de condena que formula, y determina a su vez el éxito de la misma.

TERCERO.- Dentro de las de las deficiencias que la vivienda litigiosa presenta, algunas de los cuales han sido admitidas en la sentencia de instancia y determinantes de la precedencia de la exceptico non rite adimpleti contractus, aparecen en primer término las relativas a la reclamación de la preinstalación de calefacción que según la recurrente abarcaba toda la vivienda, incluidos por ello el sótano y la ampliación del salón, mientras que la promotora apelada aduce, y la sentencia acepta el argumento, que lo convenido fue la entrega del semisótano terminado y no en bruto, concretamente con tabiquería y cuarto de baño, con la que no puede solicitarse su ejecución ante la falta de pacto específico, y en cuanto a la ampliación de salón, tampoco se pactó expresamente, al no convenirse con la ahora recurrente que la preinstalación de calefacción había de efectuarse en la parte ampliada del mismo.

Es sabido que, como de los artículos 1.281 y siguientes del C.C . resulta, para deducir la intención de las partes en un contrato se estará al sentido literal de sus cláusulas, debiendo interpretarse estas unas por otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, y que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no favorecerá a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad.

Aplicada esta doctrina al presente caso, y en relación con el semisótano, las opciones con que el Sr. Carlos María , el recurrente, gozaba para adquirir la vivienda, y así resulta de la documental de los Folios 38 a 41 que contienen el Contrato de reserva por él firmado, eran la de incluir o no en la adquisición el semisótano, y dentro de la primera opción recibir el mismo en bruto con solería, pintura y escayola, o completamente terminado con tabiquería y un cuarto de baño. Se ha probado que aquél se decidió por esta ultima opción, en la que la oferta de "completamente terminado" podía entenderse racionalmente como con la preinstalación de aire acondicionado. Y si se considera que como oscura ha de calificarse tal expresión, es claro que la misma no puede precisamente favorecer a la promotora ofertante. Pero es que además si a ello se une el alegato de la recurrente de que en el plano del semisótano, folio 90, se constata que la dependencia delimitada por dicha tabiquería es un dormitorio en el que se ubican dos pequeños armarios empotrados y se dibujan dos camas de persona, y de que en el capítulo 09.19 de la Memoria del Proyecto de Ejecución se incluye en los dormitorios, y por ello en todos los dormitorios sin distinguir la zona de ubicación de estos, la preinstalación de calefacción, la conclusión a que se llega es la de que las partes pactaron la preinstalación de calefacción también en el semisótano.

Y en lo que se refiere a dicha preinstalación en la ampliación del salón las consideraciones anteriores unidas al hecho de que constituiría un contrasentido aceptar la preinstalación de aire acondicionado y negar la calefacción, sin que pueda decirse que aquella se aceptó porque se pactó como mejora, autoriza a declarar, frente a lo que la sentencia afirma y como ya se ha dicho, que la ejecución de la preinstalación de calefacción en las dependencias dichas fue convenida efectivamente entre las partes, y en consecuencia la promotora debe ser condenada a dicha ejecución.

CUARTO.- En lo atinente a la falta de aislamiento térmico (coquillas) de las tuberías de agua caliente, ha de considerarse de nuevo que solicitada en la reconvención la subsanación in natura de dicha deficiencia, no puede la Sala compartir la decisión de la sentencia de atender exclusivamente al precio indicativo que por el perito Sr. Lucio se fijó para el material aislante térmico no colocado, y acudiendo al procedimiento del cumplimiento por equivalencia estimar que la reparación asciende a la suma de 138,88 euros más IVA, con lo que la promotora quedaba liberada con la compensación de tal cantidad. Y no puede aceptarse este argumento de la sentencia, pues como claramente resulta del segundo de los pedimentos que en el Suplico de la demanda reconvencional se contienen, una de las pretensiones que la actora reconveniente deduce es la de que se condene a la demandada reconvenida Factor Inmobiliario del Sur a que lleve a cabo el aislamiento térmico de las tuberías de agua caliente para sanitarios, y es evidente que solicitada en estos términos la deficiencia que en este aspecto la vivienda presentaba al carecer las indicadas tuberías del preceptivo aislante térmico, no cabe como se ha dicho que la obligación que la promotora en cuanto vendedora de la vivienda asumió con la parte recurrente no queda saldada con el mero abono del referido precio del material, es decir las coquillas o aislantes térmicos, por lo que ha de estimarse la pretensión que en este sentido se deduce por la recurrente.

QUINTO.- El mismo pronunciamiento estimatorio merece la petición deducida por el recurrente en relación con los defectos que presenta la gritería, el herraje y elementos de cuelgue de las puertas

Resuelve la sentencia de instancia este extremo estimando que la pretensión deducida es ajustada a derecho en lo relativo a la grifería, si bien, acudiendo de nuevo al cumplimiento por equivalencia, declara que la actora principal y demandada reconvenida Factor Inmobiliario S.A., deberá compensar con el valor de dicha grifería, 979,27 euros, el importe de lo por ella reclamado en la demanda principal.

Sin embargo, en cuanto a la reclamación de los jerrajes y cuelgues de las puertas considera la resolución que la falta de valoración por el actor reconviniente de tales elementos supone una implícita renuncia a la reclamación de su importe.

Aparte de que la Sala rechaza el alegato de Factor Inmobiliario de que tales defectos son consecuencia del paso del tiempo, y ello porque cuando tales deficiencias aprecieron no habían transcurrido dos años, tampoco puede compartir los razonamientos de la sentencia, toda vez que al haberse solicitado por el actor reconviniente la sustitución de aquellos elementos es claro que la misma ha de realizarse no solamente en cuanto a la grifería sino también en lo atinente a los herrajes y cuelgues de puertas, ya que ninguna obligación recaía sobre el recurrente de valorar el importe de los mismos y ninguna implícita renuncia ha de atribuirse al hecho de la falta de valoración de tales elementos.

SEXTO.- Se suplica en la demanda reconvencional que por la promotora actora se proceda al revestimiento y pintura de los huecos interiores de las puertas correderas del salón y a la reparación de las cornisas traseras y laterales y de las grietas aparecidas en las mismas. La sentencia, reconociendo la realidad de los defectos en tales huecos interiores, al igual que la fisuración de una cornisa y el agrietamiento de los muros medianeros laterales, defectos que como los referidos con anterioridad se acreditan por el informe del arquitecto técnico citado Sr. Lucio , decide, atendiendo al respectivo valor de aquellos, tasarlo en 180,17 euros más IVA, 118,86 euros más IVA y 445,93 euros más IVA, no como sería procedente que por la promotora se realicen las obras de subsanación de tales defectos sino que opere la compensación de la suma de tales cantidades con la suma que en la demanda principal se reclama por la indicada promotora. Es por ello claro que una vez mas la Sala no pueda compartir tal decisión, puesto que lo que procede, al igual que ocurre respecto de las deficiencias anteriores, es la satisfacción in natura.

SÉPTIMO.- La memoria del Proyecto de Ejecución de las viviendas, prueba documental propuesta por el demandado principal y actor reconveniente fue admitida en la primera instancia si bien no se practicó habiendo sido aportada sin embargo en esta alzada.

La lectura de los capítulos 08.01, 08.02 y 12.03 y de los capítulos 08.03 y 12.04 de la indicada memoria sobre calidades y características que las puertas de paso y de armarios deberían tener y su comparación con las que en la vivienda han sido instaladas, acredita a la luz además de la pericial practicada que estas últimas no responden a lo pactado, pues de otra manera no se explica las deficiencias que presentaban. luego de transcurrido solo un año de la entrega de las viviendas. Es evidente por ello que también en este apartado se produjo incumplimiento contractual por parte de la promotora al no instalar las puertas con las calidades y características acordadas y que este incumplimiento ha de encontrar adecuada respuesta en esta Sala, no consistente por supuesto en declarar la obligación de la deudora de abonar el importe de dichas sustituciones y reparaciones sino, de acuerdo con lo pretendido en la demanda reconvecional, en la sustitución de las mismas.

OCTAVO.- La pretensión que en la demanda se deduce de que la promotora demandada reconviniente repare la persiana rota y abone las facturas por rotura de tubería y limpieza de arquetas por obstrucción de materiales de obra que ascienden a un total de 1.387,36 euros, es por la sentencia de instancia rechaza. La Sala ha de discrepar, al menos parcialmente, con la juez a quo, pues si bien la rotura de la persiana no puede atribuirse sin prueba alguna a la mala calidad de la misma y por ello en definitiva a la referida promotora, ya que la lógica obliga a pensar en un mal uso de aquel por parte de los inquilinos de la vivienda, esta misma lógica obliga a considerar que mal puede pensarse que tanto la rotura de la tubería como el atasco de la arqueta tenga su causa en un mal uso de aquella por parte de los referidos inquilinos, y mas cuando esta rotura se ha producido solo tres años después de la entrega de la misma, o en la realización de una obra por el recurrente, de tal envergadura que produjera acumulación en la arqueta, con la consiguiente obstrucción de la misma, de restos de dicha obra. Es por ello que al no haberse acreditado ni el mal uso de la tubería ni la realización de otra alguna por parte del recurrente ha de concluirse declarando que el pago del precio de las reparaciones dichas ha de ser puestos a cargo de la promotora, y compensado por ello el importe de la factura con el total reclamado por dicha promotora.

NOVENO.- La reclamación que respecto de la sustitución de la solería exterior e interior de la vivienda se formula por la parte recurrente no puede ser atendida ya que si las características de la misma difieren de la que en la Memoria había sido aportada, y esta diferencia era más que apreciable a simple vista, bien pudo el Sr. Carlos María hacer constar esta circunstancia en la firma del contrato y cuando la vivienda le fue entregada. Es por ello que de acuerdo con el artículo 1.484 del C.C . no cabe acceder a la pretensión del recurrente formulada en este sentido.

DÉCIMO.- Reclamada en la demanda por la promotora Factor Inmobiliario del Sur la suma de 15.844,22 euros, y acreditado que el demandado y actor reconviniente abonó las facturas de 452,24 euros, por la extensión de la preinstalación de aire acondicionado a la ampliación del salón, de 417,60 por arreglos de escayola en baño y cocina, de 1.470,88 euros por sellado de grietas, gastos todos ellos admitidos en la sentencia y a los que han de sumarse los 1.387,36 euros abonadas por la reparación de la tubería y la obstrucción de las arquetas, lo que hace un total de 3.728,08 euros, esta cantidad, compensada con la reclamada por la promotora actora arroja un resultado a favor de esta de 12.116,14 euros que es la suma que como resto del pago del precio fijado para la vivienda litigiada ha de abonar el demandado recurrente a dicha promotora.

DÉCIMO PRIMERO.- En la demanda reconvencional se interesaron por ahora recurrente aparte de la demolición o rebaja del muro medianero en lo que excediera de 2 metros, a que debían ser condenados la promotora Factor Inmobiliario del Sur y Don David , la realización por aquella de una serie de obras que la Sala como se ha dicho considera procedentes, excepto las consistentes en reparación de una persiana y sustitución de la solería exterior o interior de la vivienda.

En relación con estas obras se interesa por el actor reconviniente en su demanda la indemnización de los daños y prejuicios que se le van a causar al no poder habitar o alquilar la vivienda durante el tiempo necesario para la realización de tales reparaciones y sustituciones. La pretensión ha de ser estimada por cuano la misma tiene asiento mas que adecuado en los artículos 1.445, 1.474 y 1.101 del C.C . pues es claro que al entregar la vivienda con los desperfectos ya dichos la promotora vendedora incumplió la obligación contraída en el contrato de venta de la misma, con lo que es claro que el perjuicio que a la recurrente le va a causar durante la realización de las obras de reparación de la vivienda privándolo de su derecho a habitarla o alquilarla, ha de ser debidamente indemnizado.

DÉCIMO SEGUNDO.- Respecto al pedimento contenido en punto 3º del suplico de la demanda reconvencional, ha de decirse que si bien procede la compensación que en el mismo se solicita no puede sin embargo subordinarse el cumplimiento de la obligación por el Sr. Carlos María de abonar la cantidad resultante de la misma a la ejecución por la promotora de las obras referidas y sustitución de los elementos dichos, y ello porque ambas prestaciones han de cumplirse de manera simultánea dado el carácter sinalágmatico del contrato que vincula a las partes.

DÉCIMO TERCERO.- La revocación parcial de la sentencia de instancia y la consiguiente estimación también parcial del recurso deducido frente a la misma, ha de determinar en cuanto a las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su no expresa imposición a ninguna de las partes

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formalizado por la representación de D. Carlos María contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2.005 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia Nº 4 de Cádiz y revocando parcialmente la sentencia:

1º Condenamos a la mercantil FACTOR INMOBILIARIO DEL SUR S.A. y a D. David a que rebajen la altura del muro medianero entre la parcela propiedad de D. Carlos María y de D. David , adecuándolo a la altura permitida por las normas urbanísticas (elementos opacos de hasta 50 centímetros de altura, que podrá superarse con setos o protecciones diáfanas estáticamente admisibles, con el límite total de 2 metros).

2º Condenamos a FACTOR INMOBILIARIO DEL SUR S.A., a que:

a) repare o subsane la siguientes diferencias de que adolece la vivienda del Sr. Carlos María :

Realización de la preinstalación para radiadores de calefacción general en el sótano y en la ampliación del salón.

Lleve a cabo el aislamiento término de las tuberías de agua caliente para sanitarios, en cumplimiento del RD 175/1998 de 31 de julio.

Se sustituya la grifería por otra por otra de la calidad contratada.

Se sustituya todo el herraje y elementos de cuelgue de las puertas por otros cuya calidad responda a los mínimos exigibles en evitación de oxidaciones o pérdidas de calor.

Se sustituyan las puertas de paso y de armarios por otras de madera semilacada en blanco.

Se proceda al revestimiento y pintura de los huecos interiores de las puertas correderas del Salón.

Se sustituyan o reparen las puertas de entrada de la vivienda eliminando el cuarteado y agrietado de las mismas.

Reparar la figuración de una cornisa y el agrietamiento de los muros medianeros laterales.

Con carácter subsidiario se condena a dicha promotora al cumplimiento por equivalencia indemnizando al recurrente en el valor de las obras de reparación.

b) Indemnice al recurrente por los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de habitar o alquilar la vivienda durante la realización de las obras de reparación indicadas.

c) Abone al recurrente la suma de 3.728,08 euros correspondientes a las facturas por él abonadas para las reparaciones citadas en el Fundamento Jurídico Octavo.

3º Acordamos la compensación de las cantidades, líquidas, respectivamente reclamadas por las partes, y condenamos al Sr. Carlos María a abonar únicamente a Factor Inmobiliario S.A. la diferencia que resulte una vez efectuada la compensación.

Subsidiariamente para el caso de que la Promotora incumpliera la acordada reparación in natura o la sustitución de los elementos dichos, se entenderán compensadas, hasta donde alcance, la cantidad debida por el Sr. Carlos María con la indemnización económica que a su favor se establezca.

Todo ello sin especial pronunciamiento de las costas, tanto los de la primera instancia como las de esta alzada, debiendo por ello cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por terceras partes..

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.