Sentencia Civil Nº 75/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 523/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 75/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Divorcio n º 607/2.005

Rollo Apelación Civil n º 523/2.006

Año 2.006

En la ciudad de Cádiz, a día 6 de Febrero de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante DOÑA Elvira , representada por el Procurador de dicho Doña Inmaculada Rico Sánchez

y defendida por el Letrado Doña Inmaculada Cea Marced, y como parte apelada DON Javier , representada por el Procurador Don Antonio Cervilla Puelles y defendida por el Letrado Don Juan Luis Gutiérrez González, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º uno de los de Chiclana de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2006 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debo declarar y declaro el divorcio de los cónyuges Javier , y Elvira quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y estableciéndose las siguientes medidas que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la ruptura de la convivencia matrimonial:

-Se elevan a definitivas las de medidas acordadas en Auto de 7 de abril de 2006 , con las siguientes variaciones:

-Régimen de visitas: el progenitor no custodio tendrá derecho-deber de estar con sus hijos tres tardes a la semana, en concreto los Lunes, Martes y Jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, ampliándose el horario hasta las 21:00 horas los meses de Junio, Julio y Agosto;

-asimismo le corresponderá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del Domingo. El padre deberá recoger y reintegrar a los menores en el domicilio de éstos a las horas establecidas. En todo caso se mantiene la necesidad de que los fines de semana que correspondan al padre, la estancia se dasarrolle en presencia de un familiar adulto, por las razones dadas en el Auto de 7 de abril , que cabe dar por reproducidas.

Se mantiene y eleva a definitiva la distribución de los períodos vacacionales fijado en Auto de 7 de Abril de 2006 , respecto a Verano, Navidad y Semana Santa.

-Se mantiene la pensión de alimentos, 50% de gastos extraordinarios y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar acordados en Auto de 7 de abril de 2006 .

-No ha lugar a acordar pensión compensatoria para la demandada.

-Reparto de Cargas Familiares: se mantiene lo acordado en sede provisional, habida cuenta la conformidad de las partes.

-Notifiquese la presente sentencia a las partes y comuníquese al Sr. Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de lo litigantes y el nacimiento de los hijos.

Ello sin declaración expresa de condena en costas a ninguna de las partes, satisfaciéndose por cada parte las causadas a su instancia, y siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Elvira se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la modificación de medidas matrimoniales dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera se alza la apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en relación al régimen de visitas a los hijos menores comunes, la cuantía de la pensión alimenticia de los mismos y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la apelante, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Establecido el objeto del recurso y por lo que se refiere al primero de los temas debatidos, el derecho de visita, la alegación que se realiza se basa en una solicitud de evitar la pernocta de los menores con el padre al padecer el mismo una enfermedad que exige un tratamiento médico que provoca en el paciente sopor, lo que, en tesis de la apelante compromete gravemente la seguridad de los menores. Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del "favor filii" pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social.

Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina jurisprudencial es igualmente consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo, pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Ahora bien, tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elecubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor - ex art. 158.3 del Código Civil - los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

En el supuesto de autos la enfermedad de epilepsia que padece el padre visitante está controlada médicamente, siguiendo las revisiones medicas y los tratamientos correspondientes, y, en cualquier caso, la medida cautelar que ha determinado la Juez "a quo" para el ejercicio del derecho, la presencia de un familiar paterno adulto para la pernocta, es suficiente para garantizar la seguridad de los menores, sin que se haya probado que el ejercicio de dicho derecho haya tenido anomalías en este sentido desde el dictado del auto de fecha 7 de Abril de 2.006 , o que el estado de salud del apelada haya variado desde que se dictó dicha resolucion, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- La pensión compensatoria que establece el artículo 97 del Código Civil se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y responde a una finalidad cual es, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1987 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio, a ser posible. Cuando se habla de desequilibrio ha de compararse, lógicamente, la situación de cada uno de los cónyuges una vez producida la separación o divorcio, por lo que no puede partirse de unas cantidades apriorísticamente ideales, puesto que constituiría una verdadera utopía. Puede afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o divorcio y sin vinculación alguna con la idea de responsabilidad por culpa, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Junio de 1988 , sin perjuicio de que su fundamento pueda basarse también en el principio de solidaridad posconyugal, es decir, en el desequilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio. Consecuencia de ello es que, mientras que la deuda alimenticia regulada en el artículo 142 del Código Civil , tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos (y, por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, etc., por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero, del Código Civil , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia. Por otra parte, y dada su naturaleza, la dogmática actual entiende que la pensión compensatoria no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, una renta vitalicia, debiendo conectarse con la posibilidad de rehacer su vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge con derecho a su percibo, teniendo en cuenta la edad, cualificación profesional, años de matrimonio y demás circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil . Se trata, pues, de un derecho relativo y circunstancial, por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional, puesto que una modificación de las circunstancias concretas en que la pensión fue concedida, de modo análogo a la cláusula rebus sic stantibus, puede determinar su modificación o su supresión.

Deslindado pues los diferentes campos en que se proyectan ambas pensiones alimenticia y compensatoria, por lo que se refiere a la primera de ella y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , la misma habrá de ser proporcional a las necesidades de los hijos y las posibilidades del padre, siendo ilustrativo a estos efectos la escasa edad de los menores, los ingresos del padre y la madre que se infieren de los documentos que constan en los autos, en concreto las nóminas que mensualmente perciben los mismos, el hecho de que la atribución del uso de la vivienda familiar lo es a la madre y los hijos lo que indudablemente reporta una ventaja económica de la que el padre carece, sobre todo cuando al parecer se trata de un bien privativo del mismo y cuando se le obliga al pago de la mitad de los gastos hipotecarios, así como la circunstancia de que la cantidad señalada es muy similar a los porcentajes que viene cuantificando la Sala, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

Y en orden a la pensión alimenticia, habida cuenta de las circunstancias que se señalan en el artículo 97 del Código Civil , hemos de dar por reproducidas las consideraciones que hace la Juez "a quo" ya que se trata de una persona joven, que trabaja por cuenta ajena obteniendo los ingresos mensuales que se reflejan en las documentales que constan en los autos, que su estabilidad en dicho trabajo es patente, así como la escasa duración del matrimonio, todo ello sin perjuicio de que una variación sustancial de las circunstancias pudiesen determinar un cambio de las medidas, como establece el precepto legal citado anteriormente.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elvira y confirmada en su integridad la resolución recurrida, aun a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta que nos movemos en un procedimiento dotado de especial naturaleza, no procede hacer especial declaración en caunto a las costas del presente recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Elvira contra la sentencia de fecha 14 de Junio de 2.006 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, sin hacer especial declaración en caunto a las costas procesales del presente recurso de apelacion.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.