Sentencia Civil Nº 75/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 92/2007 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 75

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS

Dª. María Esperanza Pérez Espino

Dª. María Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a veinte de marzo de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 624 del año 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 92 del año 2007, a instancia del Banco de Andalucía S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Salvador Marín Pageo y en esta alzada por el Procurador Sr. Méndez Vilchez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos García-Ojeda Lombardo, contra la mercantil Viajes Leo S.L., representada en la instancia por el Procurador D. José Mª. Villanueva Fernández y en esta alzada la Procuradora Sra. Castro Guzmán y defendido por el Letrado D. Antonio J. Ruiz Marchal.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 28 de noviembre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta a instancia de BANCO DE ANDALUCÍA S.A, representado por el Procurador D. Salvador Marín Pageo contra VIAJES LEO S.L, debo ABSOLVER y ABSUELVO al citado demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra.- Todo ello con expresa condena en costas de la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Esperanza Pérez Espino.

No aceptando los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de instancia se desestimó la demanda deducida por el Banco de Andalucía S.A. contra la mercantil Viajes Leo S.L., y en la cual se ejercitó una acción declarativa de condena por la suma de 3.250 euros en base a un contrato suscrito entre el citado banco y la empresa demandada en fecha 26-4-04, de carácter mercantil, denominado de afiliación de comercios al sistema de tarjetas TPV bonificado, quedando la operación vinculada a la cuenta corriente 0004-3475-80-06003777-72 de la que era titular la referida demandada.

Y dicha demanda es desestimada por las siguientes causas:

1º Porque aunque los tickets de la operación realizada no estén en poder de Viajes Leo, lo cual implica un incumplimiento de una de las cláusulas del contrato que le obliga a conservarlos, en el triángulo formado entre el sistema 4B, el Banco de Andalucía y Viajes Leo, frente a Makoto Bank y Isidro , no puede afirmarse lo mismo, pues existe prueba de que la transacción se realizó, habida cuenta que los talones fueron usados en hoteles, por lo que debe entenderse, según la Juzgadora de instancia, que la persona que tuvo que ser demandada es quien realizó la compra y usó la tarjeta, o bien, el banco emisor de la misma.

2º Porque la demandada ha acreditado que vendió los talonarios y ha percibido el dinero por ello, y que se supone ingresado a Protel tras restar su comisión.

3º Porque la demandada no ha incurrido en negligencia a la hora de vender los bonos y realizar la operación de pago, pues al poseer el NIF de la persona que los compró, lleva a la Juzgadora a creer que le fue solicitado un documento de identificación; y además el Banco de Andalucía reconoció que en el terminal TPV se admitió la transacción.

4º Y por último, y a pesar de todo lo anterior, se considera que la cláusula 15 del contrato que responsabiliza al cliente, Viajes Leo, en el supuesto de que no conserve los tickets en su poder y el banco emisor no acepte el cargo, es una cláusula abusiva que se contiene en un contrato de adhesión, de acuerdo con el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactada unilateralmente, en la que se hace recaer en el consumidor todas las consecuencias económicas de una incidencia de la que no es responsable la demandada, como es el impago por parte del titular de la tarjeta o de su banco.

Segundo.- Y frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, alegando, a modo de antecedentes, que efectivamente esta litis versa sobre un contrato de TPV (Terminal Punto de Venta), suscrito entre ambas partes, el Banco de Andalucía y Viajes Leo; que el terminal de tarjetas aceptó la operación que supuestamente realizó un ciudadano italiano, cliente del Makoto Banck, y que cuando es validada resulta incorriente, negando aquél el uso de la tarjeta, sin que la Agencia de Viajes pudiera aportar los justificantes de la transacción, aduciendo no tenerlos, por lo que incumplía así las cláusulas 15 y 24 del contrato de TPV.

Así mismo, manifestó la parte apelante que resultaba extraño que habiendo alegado la mercantil demandada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque entendió que debió demandarse al usuario de la tarjeta (el ciudadano italiano), o al banco emisor (Makoto Bank), sin embargo, en el acto de la audiencia previa se rechazó dicha excepción porque se consideró que la relación jurídico procesal estaba bien constituida, al no existir documentación, se dice, que acredite la intervención en esa relación jurídica de un tercero.

Y efectivamente, por ello, llama la atención de esta Sala que ahora en la sentencia de instancia se declare que "...debe entenderse que la persona que debió ser demandada es quien realizó la compra y usó la tarjeta, o bien, el banco emisor de la misma", pues con ello se está quebrantando uno de los principios que rigen en el proceso civil como es el de seguridad jurídica, ya que si se consideró bien constituida la relación jurídico procesal con la presencia en esta litis de la entidad Viajes Leo como demandada, no se puede cuestionar a posteriori una supuesta falta de legitimación pasiva o bien un litisconsorcio pasivo necesario que, como decimos, fue rechazado en el acto de la audiencia previa, y con lo cual se privó a la parte actora, de haberse admitido esa excepción en aquel momento, de subsanar ese posible defecto.

En consecuencia, y de acuerdo con lo resuelto en su día desestimando la excepción planteada, debemos concluir diciendo que la entidad demandada se encuentra legitimada para soportar la acción contra ella deducida, pues en definitiva no hay que olvidar que la acción de reclamación de cantidad se basó en el contrato de TPV suscrito entre los aquí litigantes, por incumplimiento de sus cláusulas, debiendo por tanto ser ajenos al mismo otros que ni lo firmaron, ni conocen sus condiciones (artículo 1.257 del Código Civil ).

Tercero.- Sentadas estas premisas, y con relación al recurso de apelación propiamente dicho, hemos de declarar lo siguiente.

En la condición general 1. del contrato de afiliación de comercios al sistema de tarjetas TPV, suscrito entre las partes aquí litigantes, se define dicho contrato como aquél que "tiene por objeto regular los términos en los que el Banco prestará a la persona física o jurídica que figura en el encabezado (en adelante, el establecimiento), el servicio de gestión de los cobros y pagos realizados con tarjetas, mediante la adhesión del establecimiento al servicio Telepago 4B".

En la condición 2. se dice "El servicio Telepago 4B permite atender las consultas de autorización y las transacciones efectuadas por titulares de tarjetas de crédito o débito en establecimientos afiliados mediante la autorización, si procede y la captura de los datos precisos que permitan el abono del importe de la transacción en la cuenta señalada en este contrato..."

En la condición 3. se establece "El Servicio Telepago 4B utiliza como herramienta necesaria un terminal en punto de venta (en adelante TPV 4B), propiedad del Banco, y que es cedido al establecimiento para su utilización..."

Como operaciones que debe realizar el establecimiento cuando le sea presentada cualquiera de las tarjetas a que se refiere la condición 1, la condición 9 señala las siguientes:

- Verificar la vigencia de la tarjeta y que no ha sido alterada. Si la tarjeta estuviese sin firmar, solicitará del titular que la firme en su presencia, procediendo a la comprobación de la firma mediante su cotejo con la que figure en documento oficial de identificación.

- Exigir al titular la acreditación de su identidad mediante documento oficial de identificación. Si la identificación no resultase satisfactoria, el establecimiento no formalizará la venta y retendrá e inutilizará la tarjeta, devolviéndola al banco emisor.

- Pasar la tarjeta por el lector TPV 4B, teclear los datos y realizar cuantas operaciones fueran necesarias en el momento, de acuerdo a las instrucciones dadas por el Banco propietario.

- Verificar la conformidad de la transacción con arreglo a lo indicado en la propia pantalla de TPV 4B.

- Recoger la firma del titular en el recibo impreso por el TPV 4B, comprobando que coincide con la que figura en la tarjeta y en el Documento oficial de identificación y entregar la correspondiente copia al cliente.

Por tanto, la afiliación a dicha operativa de venta, exige que el establecimiento vendedor adopte unas cautelas objetivas y subjetivas. En el aspecto objetivo, debe comprobar que la tarjeta que le es presentada en el momento del pago es correcta, es decir, que no está caducada ni cancelada, y que además está firmada. Y así mismo, debe realizar las operaciones correspondientes, para en su caso, solicitar las autorizaciones que se crean requeridas. Y en la esfera subjetiva debe verificar la identidad de quien le presenta la tarjeta, y su correspondencia con los datos que figuren en la misma, así como cotejar las firmas.

Como las transacciones con la utilización de tarjetas son beneficiosas, tanto para la entidad financiera como para los empresarios, que pueden acceder a ciertos tipos de mercados, ello obliga a adoptar mayores precauciones para evitar el fraude, tal y como se recoge en el condicionado general del contrato que hemos examinado.

Y otras de las obligaciones que se contienen en el contrato son las relativas a la conservación por parte del establecimiento de los documentos firmados por el cliente, justificativos de las operaciones, durante los 6 años siguientes a su realización, debiendo aportarlos en un plazo máximo de 10 días cuando le sean solicitados por el Banco (condición 15).

En el presente caso, es un hecho no controvertido que el establecimiento no conservó los documentos justificativos de la transacción, en concreto de las dos operaciones realizadas por importes de 2.000 euros y 1.250 euros, obedeciendo esa falta de conservación, a juicio de la demandada, al hecho de que el cliente D. Isidro , en un descuido de la persona que lo atendió, se apropió de los recibos y de ahí que niegue el cargo y por ende, la transacción.

En consecuencia, tal suceso hay que calificarlo como de falta de diligencia, ya que la apropiación de los recibos por parte del cliente significó un rechazo a las operaciones realizadas (se supone que por él), que en modo alguno puede repercutir en la entidad actora quien, una vez aceptada la transacción y abonado su importe al establecimiento, no lo cobró del Banco emisor de la tarjeta (Makoto Bank), porque su titular D. Isidro negó el uso de la misma.

En consecuencia, tal negligencia imputable sólo al establecimiento aquí demandado con la repercusión que ello determinó, es asimilable a la falta de conservación de los documentos firmados por el cliente, justificativos de las operaciones realizadas; y de ahí que sean aplicables tanto la condición 15 como la 24 del condicionado general del contrato, pues el incumplimiento de la obligación de conservación de los documentos firmados por el cliente, se traduce en una responsabilidad para el establecimiento incumplidor, al derivarse de ello para el Banco contratante una pérdida de dinero al no admitir el Banco emisor de la tarjeta el cargo de la operación.

Es más, de haberse aportado esos recibos o tickets por el establecimiento y entregados al Banco contratante (Banco de Andalucía), éste habría recuperado lo pagado, porque dichos recibos servirían de justificantes de la transacción, y el Banco emisor, si se dio cumplimiento a la comprobación de los datos objetivos y subjetivos antes señalados y que se contienen en la condición 9 del contrato, difícilmente hubiera rechazado el cargo de la operación.

Por otro lado, el establecimiento retiró todos los fondos de la cuenta que mantenía con el Banco de Andalucía, sin duda para evitar el recobro.

Cuarto.- En la sentencia de instancia se califica la condición 15 del contrato como abusiva, y por tanto se considera de aplicación el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues según la Juzgadora a quo dicha cláusula hace recaer las consecuencias económicas de la operación en el cliente, aunque demuestre que realizó la transacción, por el simple hecho de no tener los tickets que no constan reclamados por el banco, y los cuales sólo son un medio más de acreditar la operación de que se trate.

Pues bien, con relación a ello, hemos de partir de la base de que el carácter de cláusula abusiva fue alegado por la parte demandada al contestar la demanda, y se refiere en el hecho cuarto de la misma a una dudosa legalidad de la condición 15 del contrato, pero por cuestiones relativas al plazo de conservación de los recibos (6 años), porque no se establece qué ocurre cuando los titulares de las tarjetas se niegan a asumir el pago, y porque la necesidad de conservar los recibos está pensada, a su juicio, cuando la operación se realice sin utilización del terminal TPV, es decir, de forma manual.

Para determinar si estamos o no ante una cláusula abusiva, hemos de examinar en primer lugar si aquí resulta aplicable la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Ley 26/1984, de 19 de Julio .

Así, el artículo 1.2 de dicha Ley establece que "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". En el apartado 3 se dice "No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

Pues bien, de acuerdo con estas normas referidas al ámbito de aplicación de dicha Ley, resulta que mal puede considerarse abusiva la condición 15 y 24 del contrato, cuando la entidad o establecimiento contratante, aquí demandado, no tiene el carácter de consumidor o usuario al no resultar destinatario final de la contratación realizada. Es más, téngase en cuenta que en el contrato de afiliación de comercios al sistema de tarjetas TPV, en sus condiciones especiales, se establecen unas bonificaciones relativas a la facturación de las remesas de tarjetas (VISA, MasterCard y 4B), liquidándose el importe de la bonificación con carácter mensual, y se abonará necesariamente, se indica en el contrato, en la cuenta vinculada (condición especial 1.), disponiéndose a continuación los requisitos de aplicación de la bonificación (condición 2.), la facturación bonificada (condición 3.), y el cálculo de la bonificación aplicable (condición 4.).

Por otro lado, mal puede ampararse en la Ley de Consumidores y Usuarios para propugnar el carácter abusivo de unas cláusulas, quien firmó el contrato sin reparo alguno y con conocimiento de su contenido por tratarse de una persona jurídica que no puede ignorar las prácticas del sector bancario, máxime teniendo en cuenta además que esas condiciones no han sido objeto de denuncia por la parte que ahora alega su falta de legalidad, y que el sistema contratado ha sido aplicado y asumido en otras operaciones como se desprende de los movimientos de cuenta que obran en las actuaciones, en los que se puede apreciar las distintas remesas por TPV, abonadas por tanto en la cuenta corriente vinculada del establecimiento Viajes Leo S.L.

En consecuencia, podemos decir que dicha demandada no es un usuario o consumidor final, es un comerciante que percibe bonificaciones por la tenencia del aparato (Terminal Punto de Venta) en el que se utilizan las tarjetas para pago de operaciones realizadas en su establecimiento; sin que por otro lado implique que un contrato de adhesión lleve aparejado cláusulas abusivas, cuando precisamente la unilateralidad en la redacción de los contratos bancarios es práctica habitual que rige en nuestro sistema. La obligación básica de conservar los recibos y las consecuencias que de ello se desprenden, no implica en modo alguno que sea una condición abusiva, sino que responde más bien a los que son los deberes recíprocos de lealtad y buena fe que deben presidir los contratos bancarios. La licitud de esas cláusulas es, a criterio de esta Sala, patente; y no puede resultar distinto dicho criterio ni siquiera con arreglo al nuevo artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con la Disposición Adicional Primera , preceptos introducidos por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , que incorpora la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Y por último, señalar que la única obligación que se impuso al establecimiento contratante fue la de conservar los recibos firmados, sencillamente para poder acreditar la regularidad de las operaciones y poder justificar así la certeza de la firma del cliente cuando el banco emisor de la tarjeta (en este caso Makoto Bank), se niegue, como así ocurrió, a aceptar el pago por negar así mismo la transacción dicho cliente.

Quinto.- En base a lo expuesto, se estima el recurso de apelación promovido y se revoca la sentencia de instancia, lo que determina el acogimiento de la demanda promovida por el Banco de Andalucía S.A. contra la mercantil Viajes Leo S.L., y la condena de dicha demandada a abonar a la actora la suma de 3.250 euros, e intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda (22-11-05).

Sexto.- En cuanto a las costas procesales causadas, las de primera instancia se imponen a la parte demandada por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al darse lugar a la demanda; y respecto a las de esta alzada no se efectúa declaración alguna de conformidad con el artículo 398.2 de dicha ley procesal civil por acogimiento del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 28 de noviembre de 2006 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 624 del año 2005, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, con estimación de la demanda deducida por el Banco de Andalucía S.A. contra la mercantil Viajes Leo S.L., debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 3.250 euros, e intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda (22-11-05), imponiéndole así mismo el pago de las costas procesales de la primera instancia, y sin efectuar declaración alguna en cuanto a las de esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.