Sentencia Civil Nº 75/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 616/2006 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00075/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 75/2007

En PONTEVEDRA, a dieciseis de Febrero de dos mil siete

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 336/2004, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas (Rollo de Sala número 616/2006) en el que son partes como apelantes: D. Juan Ignacio y Dª Trinidad , que se personaron en esta instancia representados por el procurador D. José Portela Leirós; y como apelado: D. Esteban , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Luis Ramón Valdés Albillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Araceli Barrientos Barrientos en nombre y representación de D. Esteban contra D. Juan Ignacio y Dña. Trinidad , debo condenar y condeno a los demandados a : 1º taponar los mechinales del muro de contención, al que se refiere el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, sellándolos convenientemente para impedir el paso del agua y realizar un drenaje en el trasdós del muro, canalizándolo al pie con una tubería porosa hasta una conducción que lo evacue. 2º Arrancar el pino y la palmera plantados a menos de dos metros de la finca del actor. Que debo absolver y absuelvo a los demandados de ejecutar los trabajos de apertura de zanja, drenaje de tierras e impermeabilización del terreno colindante con el garaje del actor. No ha lugar a las indemnizaciones interesadas. En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Portela Leirós en nombre de D. Juan Ignacio y Dña. Trinidad debo condenar y condeno a D. Esteban a arrancar el níspero y las plantas de vid que se encuentran a menos de cincuenta centímetros del muro de contención. Debo absolver y absuelvo al actor reconvenido de tener que retirar o modificar la chimenea de la barbacoa. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Juan Ignacio y Dª Trinidad , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por representación de D. Esteban .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 5 de diciembre de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con excepción del quinto.

PRIMERO.- A lo largo del procedimiento se han ido reduciendo las cuestiones conflictivas entre los dos propietarios colindantes, con acatamiento de lo resuelto por el Juez a quo salvo en dos concretos extremos.

Confirmamos la estimación de la demanda en lo que se refiere a la condena a taponar los mechinales del muro de contención y realizar un drenaje en el trasdós del muro canalizándolo al pie con una tubería porosa hasta una conducción que lo evacue. Este pronunciamiento se desarrolla en el fundamento segundo de la sentencia apelada en base a las varias pruebas practicadas, pero sobre todo a partir de los informes de los tres peritos. Es ya indiscutido y firme que el muro litigioso se encuentra en buenas condiciones de estabilidad. Su construcción fué irregular, en distintas fases y sin dirección propiamente técnica, lo que no impide reconocer que el resultado es aceptable. Pero con la importante excepción del drenaje, ya que el muro es de contención por el importante desnivel entre las dos fincas, lo que supone soportar la presión del volumen de tierra. Como explica el perito judicial el agua acumulada tiene que salir por algún sitio. Ahora lo está haciendo por los llamados mechinales, restos del encofrado que funcionan a modo de aliviadero. Coinciden los peritos en que esto es irregular y además es molesto para el demandante por la salida de aguas que le obliga a soportar.

No se acepta el argumento del apelante de equipararlo a la servidumbre natural de aguas del art. 552 CC , que obligaría al predio inferior a recibirlas. No se trata de una caída natural de aguas a pesar de lo que afirma el perito judicial respondiendo a un hábil interrogatorio. El agua puede ser la misma que procede de forma natural de la lluvia, pero la construcción del muro provoca su acumulación y a partir de ahí su proceder no puede ser el mismo. La cantidad es inicialmente igual pero al concentrarse puede llegar a derribar al mismo muro que la contiene. La construcción del muro se contradice con la aplicación del art. 552 CC que fundamenta el recurso.

Por otro lado es elemental que ha de darse salida al agua. De modo que si no es adecuado el uso de los mechinales con ese fin, ha de seguirse la solución técnica del drenaje. Los peritos coinciden en esa necesidad e incluso puede afirmarse que una correcta construcción del muro litigioso habría incluído el correspondiente sistema de drenaje, como el que impone la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso reitera la pretensión de la reconvención de retirar la chimenea de la barbacoa situada próxima a la colindancia.

El perito judicial casi se limita a medir unas distancias que califica de suficientes por ser superiores a los diez metros. En concreto se encuentra a 2'88 m. del cierre y éste a 11'50 m. de la casa de los demandados. En cambio el informe del perito de la parte reconviniente es en exceso inconcreto al apreciar un perjuicio directo originado por los humos de la chimenea dados los vientos dominantes de la zona.

La chimenea y el humo se consideran probados y el art. 590 CC es claramente restrictivo con la construcción de chimeneas cerca de una pared ajena. No constan los reglamentos y usos del lugar a los que se refiere esa misma disposición, pero dos hechos permiten fundamentar la estimación del recurso. Por un lado el perito judicial en sus mediciones establece también la altura de la chimenea con respecto al terreno de los demandados fijándola en aproximadamente 1'60 m., lo que se considera notoriamente escaso. Y por otro lado las fotografías unidas al folio 64 ilustran como el humo alcanza directamente la vivienda de los reconvinientes, y así lo afirma también el perito judicial a la vista de las mismas.

Lo decisivo no es tanto la distancia superior a diez metros como la escasa altura de la chimenea que no consigue salvar el desnivel entre las dos fincas y hace que el humo se dirija a la altura de la primera planta de la casa de los reconvincentes.

La protección frente a esta notoria molestia vecinal fundamenta la estimación de aquella pretensión.

TERCERO.- En cuanto a costas, la estimación parcial del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia apelada obliga a no hacer expresa imposición de las de segunda instancia, por imperativo del art. 398 LEC .

Y también se estima procedente confirmar la no imposición de las de primera instancia porque si bien ahora se estima la segunda pretensión de la reconvención las múltiples dudas de hecho sobre la realidad de las relaciones de las partes en las variadas cuestiones planteadas por una y otra parte hacen inadecuada la expresa imposición a una sola de ellas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales D. José Portela Leirós en nombre y representación de D. Juan Ignacio y Dª Trinidad y revocamos la sentencia en el único extremo de añadir a la estimación de la reconvención promovida por esa parte la condena al reconvenido D. Esteban a que retire la chimenea de la barbacoa situada próxima a la colindancia de las fincas, confirmando el resto de los pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.