Sentencia Civil Nº 75/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 564/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 564/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procedimiento: nº 771/2005

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 75 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 GIRONA, representada por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendida por la Letrada

Dña. ELENA VILA ALSINA.

Ha sido parte apelada D. Ángel , representado por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, D. Estela , representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y D. Luis Pedro y Joaquín , representados por la Procuradora Dña. NURIA ORIELL COROMINAS y defendidos por el Letrado D. JOSEP MARIA POU SOLER.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 nº NUM000 Girona contra D. Ángel , Estela , Luis Pedro y Joaquín .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIRONA debo absolver y absuelvo al demandado D. Estela de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de las costas causadas a su instancia a la parte actora.

Asimismo debo condenar y condeno a los codemandados D. Ángel , D. Luis Pedro y D. Joaquín al pago solidario de las reparaciones de ;

.- las fisuras horizontales en las fachadas tanto principal como posterior con un coste máximo según partidas contenidas en los folios 13 a 15 del Sr. Alberto con más una reducción de la cuantía determinada para pintura en un 30% por ser imputable en concepto de culpa a la entidad actora, incluyéndose en este apartado la reparación de los acabados incorrectos.

.- reparación de la sujeción de las barandillas metálicas de los pisos 3º-1ª, 2º-2ª y 1º-1ª con un coste máximo de 1.253,40 euros,

.- la sustitución de la vaina que protege el ramal de la instalación de gas situado en la plantea destinada a garaje con un coste máximo de 829,28 euros.

.- la sustitución de los cerramientos exteriores que no puedan ser reparados mediante correcto ajuste de los materiales con un coste máximo de 14.000 euros.

.- la reparación del pavimento del garaje con un coste máximo de 8.485,74 euros y

.- la sustitución de la puerta del garaje existente por una que incorpore una salida peatonal por un coste máximo de 3.842,06 euros.

Asimismo debo condenar y condeno al codemandado D. Ángel de forma exclusiva al pago de

.- la sustitución de las piezas de la instalación de la calefacción que se presentes defectuosa u oxidadas y comprobar el funcionamiento de la caldera y los radiadores reparando las patologías que impidan su correcto funcionamiento con un coste máximo de 3.899,48 euros.

.- de la reparación de los defectos de los extractores de humos de las cocinas de los pisos 3º-1ª, 3º-2ª, 2º-1ª y 2º-2ª con un coste máximo de 1.262,69 euros y

.- la colocación de válvulas de aireación en los saneamientos de los pisos 4º-1ª, 3º-1ª, 3º-3ª y 2º-2ª con un coste máximo de 952,88 euros.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de febrero dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Girona se ejercita la acción de responsabilidad por vicios constructivos de carácter ruinógeno, art. 1591 del C.C . contra el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, los aparejadores, y el promotor, y además frente al promotor la acción "ex contractu", arts. 1091, 1101 y 1258 del C.C ., solicitando la condena al pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes.

La sentencia de primera instancia, tras valorar la prueba absuelve al arquitecto proyectista y director de la obra y condena a los restantes codemandados solidariamente al pago de la reparación de determinados defectos y al promotor de forma exclusiva al pago de otros, sin hacer especial imposición de las costas del procedimiento.

Disconforme la parte actora con lo resuelto en primera instancia, interpone recurso de apelación describiendo en primer lugar la relación de defectos o vicios de la demanda ya que se recogen en el antecedente de hecho OCTAVO de la sentencia apelada, incidiendo en el hecho de que el pavimento del garaje no se entregó en buen estado, ya que se disgrega y provoca socavones, relacionando esta patología con la del pavimento de las terrazas privativas de las viviendas 1ª y 2ª de la planta primera con juntas deterioradas que la sentencia reconoce pero deriva a una falta de mantenimiento. Y sostiene que ha quedado probada la realidad de los daños y desperfectos relacionados en el escrito de demanda, lo cual es cierto en cuanto a los defectos reconocidos, sin perjuicio de la depuración, conservación y valoración de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- En segundo lugar se alega que los daños y desperfectos existentes tienen la consideración de ruinógenos, citando profusa jurisprudencia relativa a la denominada ruina funcional, que se produce en aquellos supuestos en que los defectos constructivos repercuten en la idoneidad de la cosa para su normal destino y por consiguiente afecta al factor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, que en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias ha de relacionarse con su derecho a disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente que la Constitución proclama en su art. 47, SSTS entre otras.

Tambien es cierto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera no atentatorio al principio de congruencia que alguno de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser considerado individualmente como constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo esta con otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria, circunstancia que unida al amplio concepto de la ruina funcional, conduciría a apreciar globalmente las patologías relacionadas en la demanda que llegan a considerarse como tales, en un todo generador de un efecto ruinógeno en su conjunto, apreciación que efectivamente debe ser acogida por la Sala, ya que si bien la edificación está aquejada de unas patologías más graves de carácter estructural que a su vez repercuten en otros elementos constructivos, los otros defectos exceden de las imperfecciones corrientes y son generadoras de situaciones de riesgo o peligro (deficiencias en la instalación de gas y deterioro de las barandillas y sus empotramientos), o impiden el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad (defectos de funcionamiento de calefacción y corrosión, cerramientos exteriores que no proporcionan aislamiento térmico, pavimentos disgregados e insuficientes ... etc), lo cual hace que se integren en el concepto de ruina funcional al convertir a las viviendas en inadecuadas para su normal uso o utilidad, aspecto mucho más amplio aplicado por la doctrina jurisprudencial citada, al puramente técnico de derrumbamiento o destrucción total de la obra.

Consecuentemente, las patologías y defectos relacionados en la demanda que sean reconocidos como tales, si perjuicio de que sean situados en su medida y con su alcance, provocan en su conjunto un efecto ruinógeno y deben recibir tal tratamiento unitario frente al discriminador dispensado en la sentencia apelada, separando las patologías ruinógenas de defectos que considerados aisladamente no lo son y que al parecer por aplicación del incumplimiento de la relación contractual, art. 1101 C.C . su responsabilidad se imputa al promotor con carácter exclusivo.

TERCERO.- Sostiene el recurso que contrariamente a lo que considera la sentencia hay un grupo de patologías que son imputables solidariamente a todos los codemandados, habiéndose excluido errónea e indebidamente al arquitecto autor del proyecto y director de la obra Dn. Estela .

No le falta razón a quien recurre, porque siendo el arquitecto el encargado de la obra por imperativo legal, le corresponde la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su desarrollo, abarcando sus responsabilidades las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de ejecución, de detalle o de alta dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de soluciones constructivas inadecuadas, SSTS de 24 febrero 1997, 3 octubre y 19 noviembre 1996, 16 diciembre 1991, 7 noviembre 1989 , refiriéndonos a jurisprudencia anterior a la Ley de Ordenación de la Edificación 33/1999 de 5 de noviembre , normativa que no es de aplicación al caso enjuiciado.

En el caso examinado la patología principal y más grave consistente en fisuras horizontales en las fachadas tanto principal como posterior que afectan a todas las plantas piso es debida a un movimiento de la estructura producido por una flecha excesiva, y sea esta debida al cambio de lo proyectado (forjado bidireccional) por un forjado unidireccional, autorizado por el arquitecto Sr. Luis Pedro que habría modificado los cálculos correspondientes, o sea "ello debido a un sistema de ejecución de abajo a arriba" según versión del arquitecto codemandado, es evidente que se trata de una clarísima patología estructural que afecta a la resistencia mecánica y a la estabilidad del edificio de cuya responsabilidad no puede ser abstraído el arquitecto por sus simples declaraciones o incluso por la versión de su propio perito frente a la versión de los otros tres, pues aun en el caso de que efectivamente la ejecución material de la obra fuese deficiente por invertir el orden de realización de las paredes interiores (primero las de las plantas inferiores y luego iban subiendo), esto debería ser objeto de la pertinente supervisión y vigilancia por parte del director de la obra, si como se ve afectaba a la estructura del edificio, tratándose de un supuesto paradigmático de responsabilidad del director de la obra (arquitecto) que no puede evadirla a través de manifestaciones subjetivas, interesadas y tendenciosas, suscritas por su propio perito, para desplazar la responsabilidad estructural a terceros agentes de la construcción que no tienen en el ámbito de sus competencias las de proyectar y dirigir los elementos arquitectónicos estructurales, que corresponden a la superior dirección de la obra.

Por ello, debe ser estimado este motivo de recurso declarándose la responsabilidad solidaria del arquitecto director de la obra en esta patología, como también en la patología derivada de esta, consistente en las pequeñas fisuras en la tabiquería interior de las viviendas que la sentencia de primera instancia parece olvidar en el Fallo cuando se trata de unos defectos cuya realidad, origen y precisa reparación quedan claros en los dictámenes de los peritos Don. Carlos y Sagrega Busquets, son identificados y relacionados en la demanda, y no hay motivo para su omisión o silenciamiento en el Fallo de la sentencia, lo cual incluso implicaría incongruencia por "citra petita", art. 218.1 LEC .

Otro tanto debe decirse de la reparación, ajuste o en su caso sustitución de los cerramientos exteriores que no puedan ser reparados, pues también es responsabilidad del arquitecto la designación de los materiales a instalar y es evidente que los cerramientos colocados resultan en unos casos insuficientes y en otros están desajustados en las entregas, lo cual requiere una solución.

En la planta destinada a garaje efectivamente falta una salida peatonal de emergencia que afecta a la seguridad del edificio, pero conforme a la normativa es posible utilizar la puerta para vehículos como salida peatonal siempre que sea de fácil apertura manual desde el interior, y habiéndose condenado a la sustitución de la puerta del garaje por otra que incorpore una salida peatonal, ya queda resuelto el problema, del que también es responsable solidariamente el arquitecto porque estando proyectada una salida peatonal, no se ocupó de que se cumpliera todo lo proyectado, desarrollando una deficiente dirección de la obra en este sentido.

No se considera sin embargo responsabilidad del arquitecto los defectos de acabados en muros y paredes con desprendimiento de pintura porque estos son problemas de ejecución de los que son responsables los agentes encargados de la ejecución material y de la dirección de la misma.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad solidaria de los arquitectos técnicos y el promotor debe rechazarse en cuanto a las piezas de la instalación de calefacción pues se trata de problemas imputables al instalador y constructor como ejecutores directos de la instalación de esta naturaleza.

Diferente resultado merecen los problemas de aireación de los saneamientos de determinados pisos, donde se han comprobado, y de los defectos de los extractores de humos, pues tienen directa relación con la dirección de la ejecución, al igual que los pavimentos de los garajes, cuya solidaridad ya se impone en la sentencia, no así los de las terrazas privativas posteriores, respecto a las cuales solo se presentan juntas deterioradas por el transcurso natural del tiempo y por lo tanto no han de considerarse como efectivo defecto imputable a los demandados.

Las limitaciones que la sentencia impone en cuanto a barandas y elementos de protección está justificada por la comprobación directa, que el perito Sr. Alberto efectuó en cada uno de los elementos independientes plasmándolo en su dictamen, por lo que debe acogerse solo parcialmente este motivo del recurso.

QUINTO.- Otro de los motivos de la apelación viene a cuestionar la reducción de un 30% de la partida correspondiente a pintura de exteriores y revoco, por una supuesta falta de mantenimiento, alegación que debe ser acogida, porque independientemente de lo que puedan sostener algunos peritos, con un criterio al que los juzgadores no están sujetos, una obra cuyo certificado final está datado el 26 de mayo de 1997, que presenta evidentes deficiencias de pintura en los muros y paredes al cabo de menos de siete años, (en 13 de febrero de 2004 fecha de visado del dictamen del perito Sr. Carlos , al folio 80), no puede justificar tales vicios, ni siquiera parcialmente, por un deficiente mantenimiento de la pintura por parte de la Comunidad de Propietarios, pues las grietas horizontales y su solución ya conlleva un pintado de la fachada o de gran parte de la misma, siendo responsabilidad solidaria de los codemandados, y no se ha constatado que por los facultativos de la obra o por el promotor, se haya advertido a la Comunidad de Propietarios de una previsión de mantenimiento de pintura del edificio en periodos inferiores al transcurrido desde el certificado de final de obra, entendiéndose razonablemente que la pintura y revoco de los muros y paredes exteriores ha de ser efectiva durante el periodo indicado sin necesidad de especial mantenimiento y de no serlo así, como es el caso, es por causa de deficiencias imputables a los responsables de la construcción, por lo que debe suprimirse tal limitación.

SEXTO.- En cuanto a la cuantificación de la reparación de los defectos y vicios constructivos reconocidos, ha de coincidir la Sala con el órgano "a quo" en que el dictamen Sr. Alberto , por su precisión, detalle y minuciosidad sobre los aspectos económicos de la obra, es el que mejor refleja los importes reparadores. Y en síntesis las patologías que han de ser imputadas a todos los codemandados, incluido el arquitecto proyectista y director de la obra son las siguientes:

1-. Fisuras horizontales en fachadas principal y posterior cuyo coste reparador será el del dictamen del perito Sr. Alberto relativo a "reparación grietas fachada principal", "reparación grietas fachada posterior" y "reparación grietas patio interior".

2-. Fisuras interiores de origen estructural, cuya reparación seguirá el criterio y el importe fijado por el perito Don. Alberto en su dictamen.

3-. Reparación y en su caso sustitución de los cerramientos exteriores con el coste máximo de 14.000 euros que establece la sentencia de primera instancia.

4-. Sustitución de la actual puerta del garaje por otra que incorpore salida peatonal con el coste máximo de 3.842'06 euros que establece la sentencia apelada.

Respecto a estas patologías se declara la responsabilidad solidaria de todos los codemandados.

La responsabilidad solidaria de los arquitectos técnicos y el promotor se declara en cuanto a las patologías relativas a la reparación y sujeción de barandillas metálicas de los pisos que cita la sentencia apelada, sustitución de la vaina que protege el ramal de la instalación del gas en la planta garaje y reparación del pavimento del garaje, en los términos que indica la sentencia apelada. Además en los de colocación de las válvulas de aireación en los saneamientos de los pisos que indica la sentencia apelada y de los defectos de los extractores de humos.

Y únicamente se declara como responsabilidad exclusiva del promotor la de sustitución de las piezas defectuosas u oxidadas, comprobación de caldera y radiadores con reparación de patologías que impidan su correcto funcionamiento con el límite cuantitativo establecido en primera instancia, en tanto que esto sería un defecto imputable al constructor y por ello al promotor como equiparado por la jurisprudencia al contratista a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal, declarando su responsabilidad solidaria con los restantes técnicos de la construcción por su culpa " in eligendo", si no es "in vigilando" al contratarlos para intervenir en la obra, y por ser el que se beneficia pecuriariamente de la obra realizada.

SEPTIMO.- La fijación por parte de la sentencia de un importe máximo de reparación, responde a los diferentes valores atribuidos por las diferentes periciales al importe reparatorio de las patologías apreciadas, de manera que si la demanda solicita la condena al pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos, es natural que se determine su importe y se aplique aquel que resulte más convincente para el juzgador, atendiendo a un examen conjunto de la prueba y a una valoración razonable y acorde a las reglas de la sana crítica, que en este caso conduce a aplicar las valoraciones argumentadas cumplidamente por el perito Don. Alberto , sin que sea de aplicación al caso la jurisprudencia que se cita en el recurso porque el "petitum" de la demanda es de condena a pagar las reparaciones en la forma que determina su perito, pretensión solo acogida en parte, puesto que la forma de pago y de reparación no es exactamente la propuesta por el perito de la actora, de modo que debe mantenerse el criterio de valoración establecido, que obedece a una valoración de la prueba pericial conforme a las previsiones del art. 348 LEC y del conjunto de la misma conforme a las reglas de la sana crítica.

OCTAVO.- De lo expuesto ha de extraerse que al haber sido también condenado solidariamente el arquitecto proyectista y director de la obra, debe revocarse la condena a la parte actora al pago de las costas de este codemandado absuelto indebidamente en primera instancia.

Y puesto que se da una estimación parcial de los pedimentos de la demanda, en tanto que no se reconocen todas las patologías como imputables a los codemandados solidaria o individualmente, ni tampoco se valora su reparación por el importe que lo hace la demanda, sino por otro sustancialmente inferior perfectamente razonado y por ello acogido, considera la Sala que de conformidad con el art. 394.2 LEC , al darse una estimación parcial de las pretensiones, no procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, al no apreciarse circunstancias excepcionales que justifiquen la imposición a una de las partes.

NOVENO.- La parcial estimación de la apelación comporta la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Carme Peix Espigol en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de GIRONA, contra la sentencia de 2 de julio de 2007, del Juzgado de primera instancia nº 2 de Girona , dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 771/2005, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar condenamos a los codemandados solidaria e individualmente en los términos indicados en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEXTO de esta Sentencia, sin reducción del 30 por ciento de la partida correspondiente a pintura de exteriores y revoco por supuesta falta de mantenimiento; sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.