Sentencia Civil Nº 75/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 716/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00075/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7037783 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 716/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 696/2006

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 52 DE MADRID

De: Pablo

Procurador: VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA

Contra: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

Procurador: LUCILA TORRES RIUS

PONENTE: ILMO. SR. DON ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, veintidós de enero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 696/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Pablo , representado por la Procuradora Sra. Dª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y defendido por Letrado, y de otra como apelado demandado la mercantil CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representado por la Procuradora Sra. Dª Lucila Torres Rius y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 52 de Madrid, en fecha 13 de Abril de 2.007, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que Desestimando la demanda intepeusta por la Procuradora Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LAQDRÓN DE GUEVARA en nombre y representación de D. Pablo contra D/ña CAJA DE AHORROS Y MONETE DE PIEDAD DE MADRID, debo absolver y absuelvo al demandado CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID de todos los pedimentos contra él ejercitados y todo ello cone xpresa imposición de las costa a D. Pablo ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 8 de Enero de 2.008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de Enero de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 26 de mayo de 2006, la representación procesal de don Pablo ejercitaba acción constitutiva de anulación frente a la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid», en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia de acuerdo a los siguientes pronunciamientos: 1.- Declare como contrario a derecho el acuerdo de exclusión de mi mandante de la lista de impositores sorteables para cubrir las vacantes en la renovación de los órganos de gobierno de la entidad demandada adoptado por la Comisión electoral de la demandada. 2.- Declare la nulidad del sorteo de impositores celebrado el día 18 de abril de 2.006 ordenando reponer el proceso de renovación de los órganos de gobierno de la entidad al momento anterior a la comisión de la infracción legal y estatutaria impugnada. 3.- Declare que el artículo 22 de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid es contrario a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 4/2003 de 11 de marzo de la Comunidad de Madrid , declarando la nulidad de la citada disposición estatutaria. 4 .- Imponga las costas del juicio a la entidad demandada».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 28 de junio de 2006 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 31 de julio de 2006 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid » y evacuó trámite de contestación oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en la que desestimando en su integridad lo solicitado por don Pablo en el suplico de su escrito de demanda, absuelva a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de todos los pedimentos contenidos en el mismo, con expresa imposición de las costas de este proceso a la parte actora».

(4) Por proveído de 27 de septiembre de 2006 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 13 de diciembre de 2006 , en el que se celebró con el resultado que en autos obra y se expresa, quedando en el acto los autos conclusos para sentencia.

(5) En fecha 28 de septiembre de 2006 se celebró la vista de las medidas cautelares interesadas. La parte peticionaria renunció a la medida solicitada interesando que no se le impusieran las costas.

(6) Por Auto de 2 de octubre de 2006 se acordó tener a la parte peticionaria por renunciada a la solicitud de tutela cautelar sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(7) En la fecha señalada se celebró la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa, quedando los autos vistos para sentencia.

(8) En fecha 13 de abril de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de abril de 2007 la representación procesal de don Pablo interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(10) Por proveído de 1 de junio de 2007 se acordó tener por preparado el recuso de apelación intentado y emplazar a la parte recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de julio de 2007, la representación procesal de don Pablo interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PREVIA.

La sentencia contra la que se interpone el presente recurso desestima las pretensiones esgrimidas en el suplico de la demanda inicial sobre dos argumentos principales; A saber:

l..- La acción de impugnación ha caducado por aplicación analógica de la regulación prevista. para las sociedades mercantiles y por no concurrir los requisitos de vulneración del orden público previstos para la no aplicación del plazo de caducidad de un año desde la fecha del acuerdo.

2.- No concurrir en mi mandante los requisitos previstos en la Ley, Estatutos y Reglamento electoral de la Caja de Madrid para ser incluido en la lista de impositores sorteables.

Esta parte, dicho sea en estrictos términos de defensa y de discusión jurídica, no comparte los argumentos ni el razonamiento contenido en la sentencia exponiéndose a continuación y porr separado las alegaciones contra cada uno de ellos

PRIMERA.

La sentencia de primera instancia desestima la nulidad del artículo 22 de los Estatutos sin entrar en el fondo del asunto sobre la base de que la acción de impugnación de los acuerdos sociales ha caducado al haber transcurrido el plazo de un año previsto en la legislación mercantil aplicando por analogía al presente caso el. citado plazo de caducidad de acuerdo según la sentencia a la doctrina fijada por el TS en sentencia de 26 de septiembre de 2.006 . Pues bien, a juicio de esta parte, la citada doctrina esgrimida por Su Señoría en la sentencia es inexistente. La rotunda afirmación anterior tiene su base en la propia sentencia citada, porque al contrarío de lo expuesto en la sentencia, en el caso que se cita, la impugnación del acuerdo cuya caducidad se aprecia por el TS no es una impugnación de un. acuerdo social de una Caja de Ahorros, sino el de una Sociedad Anónima contra la que acciona la Caja; por tanto, el supuesto que resuelve el. TS es un supuesto inverso al que nos ocupa en el presente procedimiento, del mismo modo que sí se dan las condiciones para considerar vulnerado el orden. público como más adelante se expone.

Sentado y comprobado que la doctrina citada no es tal referidas a la impugnación de acuerdos sociales de una Caja de Ah.o.rros, y que el Ts no ha resuelto en sentencia de 26 de septiembre de 2.006 de acuerdo con lo que la sentencia hoy afirma, hay que manifestar con rotundidad que la especialidad en la aplicación de la norma viene dada por la singular naturaleza jurídica y relevancia social y económica de las Cajas de Ahorro, No nos encontrarnos ante instituciones o personas jurídicas de naturaleza mercantil. o estrictamente privadas como pueden. ser las sociedades de capital y si bien actúan como agentes en el tráfico jurídico su condición y naturaleza fundacional, la intervención de las Administraciones públicas (Comunidades Autónomas y Corporaciones locales) los impositores, (vinculados igualmente al ámbito territorial y a la implantación de la Caja de ahorros en un. territorio determinado) e incluso la participación de los empleados en sus órganos de gobierno, hacen que no pueda en modo alguno ser considerada como una compañía mercantil al uso.

Respecto a la aplicación del la excepcionalidad y de la vulneración del orden publico en el supuesto que nos ocupa, la citada infracción se produce por dos circunstancias bien diferenciadas y que sin duda y aún aplicando una interpretación restrictiva del citado concepto de orden público de acuerdo con. algunas sentencias del TS concurren en el presente caso; a saber: De un lado la vulneración de la legislación de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, y de otro la lesión de los derechos de los impositores privándolos llegado el caso de la tutela judicial efectiva.

a).La Ley de Cajas establece que además de los requisitos de naturaleza personal que los impositores deben cumplir, se podrán establecer indistintamente bien una antigüedad de dos años referidos a la fecha en que se celebre el sorteo de impositores bien un saldo medio a determinar por la propia Caja.

b) La vulneración del orden público se entiende igualmente producida por una doble circunstancia. De una parte constituye una manifiesta infracción del citado concepto el hecho de que una norma estatutaria se separe e infrinja los preceptos de una ley siendo aquí de aplicación el Principio de Jerarquía Normativa, por lo que unos Estatutos Sociales.no pueden vulnerar l.o dispuesto en la Ley. Se entiende vulnerada la ley desde el momento en que el precepto legal. establece que indistintamente podrá optarse por el criterio de antigüedad del impositor o por el del saldo medio, entiendo de forma clara y manifiesta que el término indistintamente recogido en la ley establece ambos requisitos como alternativos y no acumulativos. De otra parte, si se aplica restrictivamente el plazo de caducidad de un año utilizando la analogía como criterio legal es bastante evidente que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de todos aquellos impositores que se incorporaran a la Caja como titulares de una cuenta corriente, libreta de ahorro, etc. con fecha posterior al. año en el que se produjera la aprobación de los Estatutos o su publicación en el BORME. Hacemos de nuevo hincapié en la singular naturaleza jurídica de la Caja de Ahorro, que no es en modo alguno una sociedad mercantil y cuyos impositores empleados y corporación públicas que forman parte de sus órganos de gobierno no pueden en modo alguno asimilados a los socios o accionistas de una compañía de capital.

Por tanto, queda a juicio de esta parte manifiestamente claro que la vulneración de la Ley de Cajas estableciendo dos criterios acumulativos en los Estatutos cuando en la Ley se establecen como alternativos, y aplicando el criterio del plazo de caducidad de un año por lo que los impositores que aperturaran sus cuentas en fecha posterior se verían privados de la tutela judicial efectiva, supone una flagrante vulneración Principio de Jerarquía Normativa, por lo que unos Estatutos Sociales.no pueden vulnerar l.o dispuesto en la Ley. Se entiende vulnerada la ley desde el momento en que el precepto legal. establece que indistintamente podrá optarse por el criterio de antigüedad del impositor o por el del saldo medio, entiendo de forma clara y manifiesta que el término indistintamente recogido en la ley establece ambos requisitos como alternativos y no acumulativos. De otra parte, si se aplica restrictivamente el plazo de caducidad de un año utilizando la analogía como criterio legal es bastante evidente que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de todos aquellos impositores que se incorporaran a la Caja como titulares de una cuenta corriente, libreta de ahorro, etc. con fecha posterior al. año en el que se produjera la aprobación de los Estatutos o su publicación en el BORME. Hacemos de nuevo hincapié en la singular naturaleza jurídica de la Caja de Ahorro, que no es en modo alguno una sociedad mercantil y cuyos impositores empleados y corporación públicas que forman parte de sus órganos de gobierno no pueden en modo alguno asimilados a los socios o accionistas de una compañía de capital.

Por tanto, queda a juicio de esta parte manifiestamente claro que la vulneración de la Ley de Cajas estableciendo dos criterios acumulativos en los Estatutos cuando en la Ley se establecen como alternativos, y aplicando el criterio del plazo de caducidad de un año por lo que los impositores que aperturaran sus cuentas en fecha posterior se verían privados de la tutela judicial efectiva, supone una flagrante vulneración del orden publico, por lo que ni siquiera por analogía resultaría de aplicación el plazo de caducidad de un año.

A mayor abundamiento, debemos reprobar el erróneo empleo del mecanismo de la analogía en el ámbito de los plazos de caducidad, siendo así que la aplicación. analógica de la Ley se justifica en, la necesidad de colmar supuestos carentes de regulación, siendo así que nuestro ordenamiento jurídico establece diferentes plazos para el ejercicio ante los Tribunales de las acciones amparadas por el mismo, sin que el plazo de caducidad aplicado por analogía se halle recogido en norma alguna, máxime cuando lo aplicado por analogía es un plazo de caducidad y no de prescripción. Y todo ello porr no entrar a criticar el hecho de que se apliquen por analogía normas procedimentales relativas a plazos procesales de caducidad, práctica que no halla amparo en el Art. 4.1 del Código Civil ni en ningún otro precepto de nuestro ordenamiento, en la medida en que las acciones que no tengan señalado plazo específico para su ejercicio, se podrán interponer en el previsto en el Art. 1.964 in fine del Código Civil , lo que excluye la necesidad e idoneidad de la aplicación analógica.

SEGUNDA.

El fundamento de derecho cuarto, sobre la base de las disposiciones de la Ley de Cajas de la Comunidad de Madrid dispone que mi mandante no reunía los requisitos que establecen los estatutos, y por todo razonamiento simplemente se limita a decir:

Requisito este ultimo que no concurre en el actor.

Las normas aplicables a la determinación de la idoneidad de un impositor para ser incluido en la lista de impositores sorteable son;

a) Art. 7 Ley 31/2003 de Cajas de l a Comunidad .de Madrid.

b) Art. 22 Estatutos de la Caja de Madrid.

c) Reglamento electoral de la Caja de Madrid. Capítulo III. Arts 15 y ss.

Básicarnen.te en todas las disposiciones antes citadas, se recoge que el impositor sorteable debe reunir aparte de los requisitos personales, reconocidos en la sentencia y por la parte contraria, otros dos requisitos: Tener un saldo medio determinado en el semestre natural anterior y ser impositor con al menos dos años de antigüedad, siendo ambos requisitos referidos al semestre natural a la fecha del sorteo.

Pues bien, de una simple apreciación de la documentación. obrante en los autos, claramente se deduce que mi mandante reunía los requisitos que tanto la Ley de Cajas de la Comunidad, como los Estatutos como el Reglamento electoral establecen para poder ser impositor sorteable.

Según se desprende de la documentación aportada, mi mandante, tal y como reconoce la parte contraria, es impositor desde el día 12 de enero de 2.004 y ha mantenido un saldo superior a los 180 Euros que establecen los Estatutos sociales, y ambos requisitos, como se puede observar se refieren y están cumplidos en el semestre natural anterior a la fecha de celebración el sorteo que como viene recogido en la sentencia se celebró el día 18 de abril de 2.006 , por lo que a juicio de esta parte, mi mandante debió haber sido incluido en la lista de impositores sorteables y por tanto el acuerdo de exclusión, es contrario tanto a la Ley de Cajas de la Comunidad de Madrid como a los Estatutos de la propia Caja de Madrid.

Por ello, queda perfectamente acreditado que a pesar de que esta parte entiende que los requisitos debían ser alternativos y no acumulativos, incluso contando con ambos (antigüedad de mas de dos años referidos al semestre natural a la fecha del sorteo, y saldo medio) los citados requisitos eran cumplidos por mi mandante..»

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que revoque la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, conteniendo los pronunciamientos del suplico de la demanda inicial..»

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de septiembre de 2007 la representación procesal de la entidad «Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- A propósito de la caducidad apreciada por la sentencia de primer grado, es preciso subrayar que, a falta de una norma específica tanto en la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid , por concurrir identidad de razón con la impugnación de acuerdos de Sociedades Anónimas, es de aplicación el plazo previsto en el art. 116 LSA , aunque, ciertamente, no por la semejanza del caso con el resuelto por la STS de 26 de septiembre de 2006 que se cita en la sentencia recurrida.

Precisamente porque nos hallamos ante un mutismo normativo y no una prohibición expresa y terminante, la idea cardinal es que cualesquiera reglas jurídicas, además de susceptibles de interpretación lo son de integración. La aplicación analógica de las normas, constituye una técnica no proscrita en virtud de lo dispuesto con carácter general en el art. 4.º C.C . Ante un supuesto de hecho no contemplado en una regla específica ha de investigarse si guarda una relación de identidad o de semejanza con alguno de los que sí se encuentran regulados. En el primer caso, el supuesto se insertará en la regla, en el entendimiento de que se encuentra comprendido por ella. En el segundo, si la semejanza del caso anómico con el regulado permite apreciar identidad de razón -«eadem ratio»- entre ambos, se le ha de aplicar la regla, en cuanto que la identidad de razón arguye la idea de que nos hallamos ante una dualidad que vincula casos similares y asimilables, de los cuales uno constituye el supuesto de hecho de una norma cuya consecuencia jurídica cuya consecuencia jurídica vale para el otro.

De esta forma, la asimilación teleológica del supuesto regulado y del caso anómico conduce a que la regla disciplinadora del primero se traslade como regulación propia del segundo. Son precisamente consideraciones de índole finalista las que, como precisa la doctrina civilista, determinan que la similitud justifique el empleo del argumento a simili con exclusión del argumento a contrario, venciendo así la intercambiabilidad con la que, en pura lógica, se caracterizan ambos, en principio. Esta perspectiva conforma un determinado juicio de valor sobre la conveniencia --y aún la necesidad-- de acudir al argumento positivo de la similitud, en el entendimiento de que la falta de acomodo entre el propósito de la norma y su expresión verbal, determina una ampliación de ésta; de ello se sigue, como corolario, que la analogía es una operación valorativa, axiológica, y no de pura lógica formal.

En todo caso, con vistas a su ponderación, debe subrayarse que la interpretación extensiva y la integración analógica son expresión de un común razonamiento por analogía, y que la diferencia que separa uno y otro institutos radica en sus efectos normativos, pues mientras la primera proyecta una norma a un caso no previsto en ella, en la inteligencia de que, implícitamente, lo incluye, la segunda consiste en la creación de una nueva norma, de tenor idéntico a la que previamente se ha considerado, para aplicarla a un caso carente de regulación. Se puntualiza que una técnica produce la redefinición de un término, siendo aplicada la norma que lo contiene, mientras que la otra supone el paso de una norma a otra. En el primer caso el legislador no ha dicho todo lo que quería decir, mientras que en el segundo no pensó todo en lo que debió pensar. Por otra parte, como apunta con acierto algún autor, cuando procede la utilización del mecanismo analógico y lo usa el Juez, tal uso constituye un verdadero imperativo, y no es expresión de una mera facultad, sino de un poder cruzado con la idea de deber, de una potestad funcional, como lo es, en definitiva, la potestad jurisdiccional. Pero la aplicación del mecanismo analógico dista mucho de ser simple. Nótese que, como se ha dicho con razón, la presencia de una laguna en el ordenamiento jurídico es siempre una cuestión opinable, en el sentido de que, cuando un concreto supuesto de hecho no se encuentra concretamente previsto en una norma, la ausencia de regulación puede ser resuelta, en principio, mediante una argumentación a contrario, que conduce a no asociarle ninguna de las consecuencias jurídicas establecidas en las normas existentes. Por ello, el argumento a simili, del que se sirve el instrumento analógico, se ha de componer con precisiones de sentido capaces de excluir la validez del otro argumento, pues la semejanza de supuestos -uno carente de regulación y el otro provisto de ella- es, de inicio, cuestión discutible, siendo sólo relevante mediante una identificación de la ratio legis de la norma considerada, lo que implica remontarse desde ella a los principios que la soportan y en las que enraiza su fundamento, para, a su vez, colmar entonces la laguna mediante la afirmación de una norma de solución idéntica que incluye como supuesto de hecho el que carece de previsión y como consecuencia jurídica la prevista en la norma tomada en consideración.

CUARTO.- Como ha señalado la reciente STS, Sala Primera, núm. /2007, de 30 de mayo [RC núm. ; Pte.: Excmo. Sr. Corbal Fernández; Id. Cendoj ]: «.. El art. 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ("ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio").

La doctrina jurisprudencial (SS., entre otras, 10 mayo 1996, 21 nov. 2000, 13 junio 2003, 28 junio 2004, 18 mayo 2006 ) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado (SS. 10 mayo 1996 y 21 nov. 2000 ) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados (SS. 20 feb. 1998 y 21 nov. 2000 ), y es que, como enseña la mejor doctrina, "no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley"...».

QUINTO.- La aplicación del método analógico en el presente caso resulta incuestionable. Existe un supuesto de hecho -el contemplado en el proceso- en el que, de no estimarse aplicable el art. 116 LSA , se produce una laguna por falta de previsión legal específica. Hay una norma legal que se refiere a otros supuestos -acuerdos adoptados por entidades capitalistas-, que no coinciden con el que se enjuicia, pero con igualdad jurídica esencial -anulación de acuerdos de entidades no capitalistas -. Y no existe disposición legal prohibitiva. Por ello, la decisión del juzgador "a quo" estimando la pretensión de designación judicial ex art. 116 LSA es acertada.

Pues bien, partiendo de la aplicación supletoria de dicho precepto, y atendida la noción que del «orden público» mantiene la Sala Primera del Tribunal Supremo, desde la STS de 28 de noviembre de 2005 . En ésta ya se había indicado que no es fácil la fijación del concepto de orden público y por ser excepción a la regla de caducidad que, en efecto, cabe aplicar a los acuerdos nulos, debe ser aprehendido en sentido restrictivo, a fin de evitar que la excepción destruya la regla de caducidad, sin duda establecida para la seguridad del tráfico. Por lo que centra el concepto, de acuerdo con la doctrina más autorizada, en los "principios configuradotes de la sociedad" a que se refiere el artículo 10 LSA , y en la lesión de los derechos y libertades del socio (STC 43/1986, de 15 de abril ). Esta misma idea, de protección de los derechos de los accionistas, está presente en la STS de 18 de mayo de 2000, cuya doctrina recogen las SSTS de 4 de marzo de 2002 y de 26 de septiembre de 2006, en la que también se apunta a "normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario", sin perjuicio de otras consideraciones de orden más general que destacan otras decisiones (SSTS 11 de abril de 2003, 21 de febrero de 2006 , etc.).

La Sentencia de 5 de febrero de 2002 apuntaba que un acuerdo social puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo.

En el presente caso, el acuerdo se afirma incurso en infracción del orden público por cuanto, se afirma, infringe el art. 37 de la Ley 4/2003. Aun cuando como dice la STS de 30 de mayo de 2007 , cualquiera que sea la concepción que se tenga del orden público a estos efectos, no puede entenderse que resulte indemne a actos falsarios, que vulneran frontalmente el nivel participativo de los socios allí donde es conceptual y legalmente indispensable, el acuerdo que aprobó la norma estatutaria no se proponía eludir cualquier intervención de impositores en los actos y acuerdos de la entidad ni ataca, sino que se circunscribe a delimitar los elementales principios rectores de esa participación; el acuerdo, ni por su contenido ni por su causa infringen la normativa legal ni afectan al orden público de la entidad.

SEXTO.- Ex abundantia, y aunque se sostuviera otro entendimiento, es lo cierto que el art. 22 de los Estatutos de la entidad demandada no es contrario al art. 37 L 4/2003 . De acuerdo con este último precepto, bajo la rúbrica «Requisitos para acceder al cargo», establece que: « 1. Los Consejeros Generales habrán de reunir los siguientes requisitos: a) Ser persona física con residencia habitual en la región o zona de actividad de la Caja. b) Ser mayor de edad y no estar incapacitado. c) Estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones que hubiera contraído con la Caja de Ahorros por si mismos o en representación de otras personas o entidades. d) No estar incurso en alguna de las incompatibilidades reguladas en el artículo 38 de la presente Ley. 2 . Además de los requisitos anteriores, para ser elegido compromisario o Consejero General por el sector de los impositores, se requerirá ser impositor de la Caja de Ahorros a que se refiere la designación al tiempo de formular la aceptación del cargo y, tener esta condición, con una antigüedad superior a dos años en el momento del sorteo o la elección, o, indistintamente, haber mantenido en el semestre natural anterior a la fecha del sorteo o elección un movimiento o un saldo medio en cuentas no inferior a lo que se determine en los Estatutos y Reglamento Electoral de la Caja de Ahorros. Los mínimos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser objeto de revisión periódica en función del valor del dinero y en la forma que establezcan los Estatutos de cada Caja de Ahorros. 3. Los Consejeros Generales elegidos por los empleados habrán de tener, como mínimo, una antigüedad de dos años en la plantilla de la Entidad. 4. En ningún caso se podrá acumular simultáneamente más de un puesto en la Asamblea General. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 anterior, las fechas y plazos previstos en el presente artículo se entenderán referidas a la fecha en que haya de producirse la elección».

Por su parte, el art. 22 de los Estatutos de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, aprobados por la. Asamblea General de la Entidad el 28 de abril de 2003, bajo la rúbrica «Requisitos para acceder al cargo» dispone que: «..1. Los Consejeros Generales, así como los compromisarios, habrán de reunir, en el momento de la elección, los siguientes requisitos: a) Ser persona física con residencia habitual en la región o zona de actividad de la Caja. b) Ser mayor de edad y no estar incapacitado. c) Estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones que hubiera contraído con la Caja por sí mismo o en representación de otras personas o entidades. d) No estar incurso en alguna de las incompatibilidades reguladas en el artículo 23 de los presentes Estatutos. 2 . Los compromisarios y los Consejeros Generales elegidos por los impositores deberán reunir, además, los siguientes requisitos: a) Tener la condición de impositor con al menos dos años de antigüedad. Ambos requisitos deberán estar referidos al semestre natural anterior al sorteo de compromisarios. b) Haber mantenido en el semestre natural anterior a la fecha de la elección un saldo medio no inferior a ciento ochenta euros o un movimiento de al menos diez anotaciones en cualquiera de las cuentas. La cuantía del saldo medio será revisada previamente a la realización de los futuros procesos electorales por el Consejo de Administración tomando como referencia el Índice de Precios al Consumo, o índice análogo que le sustituya, establecido por el Instituto Nacional de Estadística o, en su caso, por el Organismo encargado oficialmente de la elaboración del citado índice. El Reglamento Electoral definirá las clases de cuentas a las que podrá estar referido el saldo medio. c) Los Consejeros Generales elegidos por dicho sector deberán seguir teniendo, además, la condición de impositor al tiempo de formular la aceptación del cargo. 3. Los Consejeros Generales correspondientes al sector de Empleados habrán de tener, como mínimo, en la fecha de la elección, una antigüedad de dos años en la plantilla de la Caja y hallarse en situación de activo. No entrarán dentro del concepto de empleados de la Caja los que lo fueren de cualesquiera empresas o entidades participadas o dependientes de aquélla, incluso las que pudieran gestionar la obra social. 4. En ningún caso se podrá acumular simultáneamente más de un puesto en la Asamblea General».

SÉPTIMO.- Nos hallamos ante un problema exclusivamente interpretativo del alcance de los dos preceptos transcritos y en particular del primero de ellos, pues de la extensión que se le confiera dependerá la regularidad del segundo.

Obsérvese que el art. 37 de la Ley 4/2003 emplea el adverbio «indistintamente». Este término no puede ser interpretado, como parece pretender el actor-apelante, como si los requisitos entre los cuales se encuentra aquella voz fueran alternativas rigurosamente excluyentes. Antes bien, se debe interpretar como reconocimiento de la posibilidad de que puedan concurrir, ora de forma alternativa, ora de forma conjunta, los dos presupuestos que es, en último término, la opción que recogen los Estatutos de la entidad demandada.

OCTAVO.- Establecida la legalidad y, por ende, la validez y vigencia de la norma estatutaria cuestionada, no cabe sino el perecimiento de los pedimentos de la demanda reproducidos en esta alzada. En el momento de la elección, el actor no reunía los requisitos establecidos para participar en el sorteo, habiendo sido correcta y ajustada a Derecho la denegación acordada por la Comisión Electoral de la entidad demandada, imponiéndose el perecimiento del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que hayan de imponerse a la parte recurrente vencida las costas ocasionadas en esta alzada (art. 398 LEC 1/2000 ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pablo frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid en fecha 13 de abril de 2007 , en los autos de procedimiento declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 0696/2006, de los que dimana el presente Rollo procede:

1.º CONFIRMAR la resolución recurrida;

2.º IMPONER la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0716/2007 y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.