Sentencia Civil Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 553/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 666/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo de Apelación nº 553/09, entre partes, como apelante y demandante DON Alfredo , representado por la Procuradora Doña Myriam Concepción Suárez Granda y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Hernando Acero, como apelada, demandada e impugnante DOÑA Lorena , representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección del Letrado Don David Alonso González, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de julio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Alfredo frente a Dª Lorena , con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la disolución del matrimonio formado por D. Alfredo Y Dª Lorena por causa de DIVORCIO.

2.- Se declara la disolución de la sociedad de gananciales de los esposos.

3.- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de la hija menor, manteniéndose compartida la patria potestad.

4.- Se fija el siguiente régimen de comunicaciones y visitas a favor del padre:

Con carácter preferente, rige un régimen flexible, fijado por ambos progenitores de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta el mayor interés de la hija menor, de manera que el padre se comunicará y tendrá a sus hijos en su compañía los días y las horas que los padres, de común acuerdo, pacten.

Si los padres no pudieran ponerse de acuerdo, se fija, como régimen subsidiario el siguiente:

Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 20:00 horas, hasta las 20:00 horas del domingo.

Mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en Verano. El periodo a disfrutar con cada uno de los progenitores se pactará libremente por ambos, sólo en defecto de acuerdo, elegirá el periodo la madre los años impares y el padre, los pares.

Las entregas y recogidas de la menor se harán en el lugar que pacten los progenitores y, en defecto de pacto, en el domicilio materno.

5.- Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio conyugal.

6.- Se fija la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES. Esta cantidad se abonará en la cuenta bancaria que tiene designada la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará cada mes de enero, según las variaciones porcentuales que haya experimentado el IPC.

7.- Los esposos contribuirán al 50% a los gastos extraordinarios de la hija menor.

8.- Se fija la obligación del esposo de abonar una pensión compensatoria a favor de la esposa de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, en la cuenta bancaria que designe la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará cada mes de enero, según las variaciones porcentuales que haya experimentado el IPC.

9.- No se hace especial condena en costas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Alfredo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada y resuelta demanda de divorcio, los motivos únicos del recurso son, por el accionante, la medida económica de alimentos en favor de la hija menor común y de pensión compensatoria establecida a favor de la adversa; por la demandada, haber sido desoída su petición de litis expensas.

Uno y otro recurso se desestiman.

SEGUNDO.- Empezando por el recurso del accionante, la sentencia de la instancia estableció una pensión de su cargo para atención de las necesidades de la hija menor común de 600 € mensuales y sostiene el recurrente que no es conforme ni con las necesidades de la menor ni con sus ingresos.

Pues bien, la hija común, Judith, nació el día 11-8-1.996, tiene, pues, trece años, y no se acierta a comprender, como tampoco por el recurrente se explica más pormenorizadamente, porque se ha de considerar excesiva dicha suma contributiva, cuanto más que el deber de asistencia paterno filial de orden patrimonial (art. 154.1 Código Civil ) no se reduce a la sola atención de las necesidades elementales, como por el contrario así se previene en el art. 142 del Código Civil para los alimentos entre parientes.

Sobre la desproporción de dicha cuantía con sus ingresos basta con remitirse a las circunstancias económicas y fácticas acertadamente pormenorizadas en la sentencia recurrida (sobre los ingresos del recurrente, otras primas o dietas la asignación a la parte del disfrute del domicilio conyugal y la, por el contrario, previsión lógica de que la adversa deba arrendar una vivienda) para concluir que tal no se da, no existiendo razón alguna para que los complementos salariales que percibe no sean tenidos en cuenta pues, al fin, son ingresos y se han producido en el año 2.008 por exigencias de su trabajo y por una suma considerable.

Se impugna, también, la concesión a la demandada de una pensión compensatoria de 250 € mensuales, aduciendo la edad de la beneficiaria, sus actuales ingresos, sus posibilidades futuras de incorporación al mercado de trabajo y que fue ella quien salió del domicilio conyugal y, sobre que esto último viene explicado por el desafecto de los cónyuges y no constituye razón o motivo para la concesión o denegación del derecho a la pensión, en cuanto a lo demás basta, de nuevo, volver a remitirse a las consideraciones de la sentencia recurrida para rechazar el motivo, pues como en ella con acierto se expone, fue la esposa quien asumió la crianza y educación de la hija común, su falta de cualificación profesional y precariedad laboral y su estado de salud factores que, también y a su vez, explican y justifican el rechazo al establecimiento de un límite temporal pues, en adecuada prognosis de futuro, no se percibe, a su vista, que vaya a desaparecer el desequilibrio en el tiempo de un año propuesto por el recurrente.

Por último, y del mismo modo, ni el recurrente razona ni la Sala aprecian motivo alguno para reducir la cuantía de la pensión, ya de por sí exigua.

En suma, se desestima el recurso del actor.

TERCERO.- La impugnación de la demandada y reconviniente es porque, habiendo solicitado por otrosí medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda, (art. 773 Ley Enjuiciamiento Civil ) y, entre ellas, el señalamiento de litis expensas a cargo del actor, la sentencia omite todo pronunciamiento sobre tal pedimento y por auto de 23-10-2.09 se rechazó su complemento tanto porque la fijación de litisexpensas sólo procede, al amparo del art. 103 Código Civil , como medida provisional o coetánea como porque por auto de 24-4-2.009 ya fueron decretadas medidas previas y a lo que el recurrente objeta que la medida de litis expensas fue solicitada como coetánea al contestar y reconvenir, tal y como dispone el art. 773.4 Ley Enjuiciamiento Civil , señalándose la vista del procedimiento principal que luego se postergó pero, sin, entonces, hacer nuevo señalamiento para la adopción de las medidas (art. 773.4 Ley Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, aunque en efecto, a la luz del tenor del nº 4 del art. 773 L.E.C ., puede ser la adopción de medidas coetáneas al procedimiento a instancia del demandado si la vista principal no se señalara en los diez días siguientes o cuando, aún señalándose dentro de ese plazo, no pudiera dictarse sentencia inmediatamente después y, por tanto y en contra, si se dan una y otra condición (señalamiento de la vista dentro de los diez siguientes y sentencia dictada inmediatamente después) que sea en la sentencia del proceso principal donde deba tenerse en cuenta aquélla solicitud, si bien, no en el sentido de dictar medidas coetáneas solapándose con las definitivas, lo que carecería de sentido, sino decretándose sólo las segundas pero tomando en consideración la razón de solicitud de las primeras y, más en particular, aquéllas cuya naturaleza intrínseca es provisional (art. 106 C.C .) como son las litis expensas (art. 103.3 C.C .) mediante su ponderación para la integración de sus efectos dentro de alguna de las medidas definitivas, pues, al fin, sólo éstas son las que corresponde disponer en la sentencia que ponga fin al proceso matrimonial (art. 774 L.E.C .), es lo cierto también que la solicitud de medidas coetáneas es sólo para el caso de que otras no se hubieran adoptado con anterioridad (art. 773.1 y 4 ) y en el de autos tales medidas ya fueron solicitados con el carácter de previas por la recurrente y resueltas y decretadas por auto de 24 de abril de 2.009 , es decir, antes de la vista principal del juicio matrimonial y de dictarse sentencia en el proceso matrimonial (folio 127), con lo que no procedía nueva adopción, reforma o complemento salvo que así lo considerase el tribunal (art. 772 L.E.C .) y, en todo caso, sin posibilidad de recurso, es decir, de revisión en la alzada, de las medidas decretadas sea como previas (art. 772.2 L.E.C .) sea como provisionales (art. 773.3 L.E.C .).

Por ello, se desestima la impugnación.

TERCERO.- La siempre dificultad inherente a la correcta concreción de las medidas económicas matrimoniales, así como en el caso de la impugnación de la demandada, la complejidad procesal creada por la concurrencia de la petición de medidas previas que, sin embargo, fueron resueltas ya iniciado el proceso principal y el no señalamiento de vista específica para la decisión sobre las coetáneas interesadas por la demandada al contestar, justifica que no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Alfredo así como la impugnación formulada por Doña Lorena contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de julio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.