Sentencia Civil Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 582/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000582 /2009

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 75/10

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 334/05, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 582/09, en los que aparece como parte DEMANDADO-APELANTE Dª Amalia , representado por el Procurador Sr. PERELLO ALORDA, y como DEMANDANTE-APELADO D. Isidro , representado por la Procuradora Sra. MUÑOZ GARCIA asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sr. Vives Albertí y Sra. Lozano Ortiz. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia en fecha 22/06/09 cuyo fallo literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Muñoz García, actuando en nombre y representación de Don Isidro frente a Doña Amalia debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

- La guarda y custodia de la hija común Maria Antonia se atribuye al padre Don Isidro , siendo la patria potestad compartida (responsabilidad parental).

- Se establece una pensión de alimentos a abonar por la madre Doña Amalia de ciento cincuenta euros (150 euros). Cantidad que deberá ser abonada los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el Sr. Isidro , y que se actualizará anualmente, según las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u otro organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades, siempre que sean justificados documentalmente, y se haya consentido su abono por ambos progenitores o, subsidiariamente por autorización judicial.

- La madre podrá tener consigo a la menor de la siguiente forma:

- Dos tardes a la semana (martes y jueves) desde la salida del colegio o, en su caso desde las 17 horas hasta las 19.30 horas.

- Un fin de semana al mes desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 19.30 horas. La pernocta correspondiente a este fin de semana deberá de realizarse SIEMPRE EN EL DOMICILIO DE LOS ABUELOS MATERNOS, de lo contrario se suprimirá la pernocta.

- Las entregas y recogidas se harán bien en el centro escolar, bien en el domicilio paterno, según el caso, encargándose la madre de dicha entrega y recogida, salvo acuerdo distinto de los progenitores.

- Este régimen se mantendrá idéntico en los periodos vacacionales.

Sin expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia sobre guarda, custodia y alimentos dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la demandada Sra. Amalia interesando su revocación y que se mantengan las medidas que se adoptaron en el Auto de 26/01/2005 dictado en el expediente de Medidas Provisionales previas nº 1345/04 . Esto es: "1) que se atribuya a la madre recurrente Sra. Amalia la custodia de su hija menor manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad con el Sr. Isidro . 2) Que el régimen de visitas y estancias del Sr. Isidro con su hija, será el que ambos progenitores decidan de común acuerdo en cada caso, procurando siempre por encima de todo, lo más beneficioso para hija. En defecto de acuerdo, el Sr. Isidro la tendrá consigo los martes y jueves de 17 a 20 horas; los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17 horas al domingo a las 20 horas; y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo período el padre en los años impartes y la madre en los pares. 3) Que se atribuya a la Sra. Amalia y a su hija el uso exclusivo de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Lloseta, de su mobiliario y ajuar ordinarios. 4) En concepto de pensión de alimentos de su hija, el Sr. Isidro pagará mensualmente a la Sra. Amalia 400€, ingresándolos por anticipado y en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el perceptor designe al efecto. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el 1º de cada año y sin necesidad de que medie requerimiento, en función de las variaciones que experimente el I.P.C. Ambos progenitores sufragarán por mitades los gastos extraordinarios necesarios para la menor, que sean decididos de común acuerdo o autorizados judicialmente."

SEGUNDO.- Alega la recurrente, como fundamento de su pretensión revocatoria, el error en la apreciación de la prueba padecido por la juez al otorgar al padre la guarda y custodia por cuanto, si bien la recurrente es consumidora de cocaína, este consumo no es diario sino esporádico y puede controlarlo si así lo desea; que si bien está condenada penalmente una de las condenas no es firme, la menor no se encuentra en situación de riesgo; que la juez "a quo" se transforma en equipo psicosocial, prescindiendo del obrante en las actuaciones, y por último alega que el carácter violento del padre no parece tener la menor importancia para la juzgadora.

TERCERO.- Pues bien, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 133 CF, y 92,93,94,103.1,154,158 y 170CC ) y en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 CC ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como recabar el dictamen de especialistas (art. 92.5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

Al resolver cuestión cambio guarda y custodia a favor de la madre tal y como postula hemos de destacar:

- Que tal y como reconoce es consumidora de cocaína y que para dicho consumo se ha desplazado al poblado de Son Banya, lugar notoriamente conocido en esta capital por la venta de drogas, al menos, en una ocasión y que pese a sus manifestaciones de poder abandonar su consumo cuando quiera ello no ha quedado probado.

- Que el 04/11/2005 fue condenada por el Juzgado de lo penal nº 4 de Palma a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, destinando el importe obtenido a la compra de droga, cocaína, en el poblado de Son Banya.

- El 16/05/2007 la ahora recurrente y su compañero sentimental Sr. Porfirio fueron detenidos por un supuesto delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas, incoándose ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma diligencias previas 1628/07 .

En el acto de entrada y registro del domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 de Palma, del detenido Don. Porfirio , se encontró:

"- Una caja de cartón con el dibujo de unos ositos conteniendo seiscientos euros (dos billetes de cien, eite de cincuenta, dos de veinte y uno de diez euros).

- Ocho papelinas de plástico conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, de al parecer cocaína, de las de medio gramo.

- Una caja de matacrilato color gris plata, conteniendo siete cogollos de diferentes tamaños, de una sustancia vegetal, tipo hierba, de color verdoso, de al parecer Marihuana.

- Unas tijeras.

(Todo ello hallado en el interior de una caja fuerte marca BTV, abierta por el detenido, mediante una clave, que se encontraba en la habitación del detenido).

- Una pistola, de imitación, marca ROHM modelo RG 300, calibre 6mm, alemana que se encontraba encima del armario de la misma habitación.

- Un recorte de plástico circular que se encontraba en el suelo de la habitación del detenido.

- Una placa de policía, color plata con letras sobre fondo azul que dice "OFFICER ATLANTIC CITY POLICE N.J." del estado de New Jersey que se encontraba en un cajón de una mesita de noche de la misma habitación.

Que así mismo se pudo comprobar, como en la referida habitación había abundante ropa vestir, calzado y lencería, todo ello de mujer, así como diversa documentación judicial a nombre de la también detenida Amalia , existiendo también en el cuarto de baño numerosos productos de cosmética y enseres femeninos.

Que asimismo se pudo comprobar que un llavero de un coche, con dos llaves, una de tipo puerta blindada y otra de color plateado, igualmente facilitan el acceso a la vivienda y al portal de la finca, perteneciendo dichas llaves a la detenida, Amalia .

Las sustancias intervenidas resultan ser cocaína y marihuana."

El 31/03/2009 se dictó sentencia por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial que condenó a la hoy recurrente y a D. Porfirio , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo y multa de 200€.

Según consta en dicha sentencia los dos condenados justificaron la tenencia de droga en el autoconsumo. Contaron que habían iniciado una relación sentimental poco tiempo antes y que los fines de semana que la acusada no tenía consigo a su hija menor de edad -visitaba a su padre según el régimen de visitas establecido en la sentencia civil de divorcio- convivían en el domicilio del acusado y allí consumían droga. También que en esa concreta ocasión disponían de más días para estar juntos porque la menor iba a estar más tiempo con su padre y que por ello, pese a las papelinas que había en el domicilio, el Sr. Porfirio se había desplazado ese mismo día a Son Banya para adquirir la droga que se ocupó en el coche; droga que con la hallada en la casa pensaban consumir juntos.

Contra la anterior sentencia se ha preparado por la representación procesal de los dos condenados recurso de casación por infracción de ley.

La hija menor de los litigantes ha pernoctado en ocasiones en la vivienda de la c/ DIRECCION000 en compañía del Sr. Porfirio quien la ha acompañado al colegio en su coche según resulta de informe detectives obrante en autos y ratificado en acto juicio.

Por sentencia de 4 de Mayo de 2006 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se absolvió al actor Sr. Isidro de la falta de amenazas imputadas por la apelante.

Por sentencia de 23/06/06 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Inca se absolvió al Sr. Isidro como autor de una falta de malos tratos imputados por la hoy recurrente.

La Sra. Amalia no tiene trabajo establece, realizando, según manifiesta, trabajos de limpieza a domicilio por los que dice cobrar 300€ al mes. No tiene tampoco domicilio propio.

El padre, Sr. Isidro dispone de domicilio, ingresos propios y trabajo fijo y una relación sentimental estable con nueva pareja con la que ha contraído matrimonio, y con quien la hija de los litigantes se encuentra muy a gusto. Puede adaptar su horario de trabajo al escolar de la niña.

La valoración de la prueba pericial psicosocial incumbe al juez conforme a las reglas de la sana crítica art. 348 LEC y conforme a ello la juez "a quo" entendió, acertadamente, que quizás los resultados que arrojan dichos informes hubieran sido diferentes si los autores hubieran conocido, tanto las condenas penales de la hoy recurrente como los resultados de los análisis de consumo de drogas que arrojan resultado positivo.

En cualquier caso, en dichos informes se pone de manifiesto que la niña se muestra vinculada a ambas instancias familiares, si bien existe un fuerte apego entre madre e hija sin que exista ningún indicio de que la menor esté mal cuidada por su madre.

CUARTO.- Por todo lo precedentemente relatado consideramos, con el Ministerio Fiscal, que la sentencia dictada en primera instancia debe ser confirmada.

No se considera adecuado para el correcto desarrollo integral de la menor, el entorno que rodea a la madre, contactos con persona condenada por tráfico de drogas que se declara consumidor y en cuyo domicilio hay sustancias estupefacientes.

La madre tiene una historia vinculada al consumo de cocaína y carece de estabilidad laboral y domicilio.

El padre, que como la madre reconoce quiere a su hija, está en mejores condiciones para ofrecer a la hija la estabilidad y cuidados que ésta precisa.

No hay nada en autos que nos indique que las labores de guarda y custodia serán mal ejercidas por el padre ni que las condiciones afectivas, ambientales y educacionales que le proporciona éste sean peores que las que les pueda ofrecer la madre. Por contra, sí consta que la madre no reúne condiciones favorables en el momento actual, para ejercer guarda y custodia en beneficio de su hija, por mucho que la quiera, cosa que esta Sala no cuestiona.

QUINTO.- No obstante desestimar el recurso, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Perelló Alorda, en nombre y representación de Dª Amalia , contra la sentencia de 22/06/09 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos nº 334/05 y, en consecuencia:

1.- Confirmamos íntegramente dicha sentencia.

2.- No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.