Sentencia Civil Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 64/2011 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000064 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUÍS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintitrés de Febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 942/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 64/11 , entre partes, como apelante y demandante BBVA SEGUROS, S.A. , representada por la Procuradora Doña María Dolores López Alberdi y bajo la dirección del Letrado Don Francisco-Javier Beamonte Navas, como apelados y demandados CONSTRUCTORA ECOLÓGICA DE VIVIENDAS, S.A. , representada por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Faustino Crespo Crespo, DON Julián , representado por el Procurador Don Luis-Alberto Prado García y bajo la dirección de la Letrada Doña Rosa-María Álvarez de Linera Prado, CONSTRUCCIONES CASTELLANO ASTURIANAS SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Doña Encarnación Losa Pérez-Curiel y bajo la dirección del Letrado Don Luis Roza Menéndez, DON Romulo , representado por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García y DON Carlos Daniel , DON Alberto Y DON Ceferino , incomparecidos en esta alzada,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Alberdi, en nombre y representación de BBVA SEGUROS, S.A., contra don Julián ("Alfort Chimeneas"), representado por el Procurador Sr. Prado García y contra CEVISA CONSTRUCTORA ECOLÓGICA DE VIVIENDAS S.A., representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla Fernández, debo absolver y absuelvo a ambas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ellas en la demanda; así como también a todos los demás que han sido demandados por virtud de la intervención provocada : don Carlos Daniel , don Alberto y don Ceferino , representados por la Procuradora Sra. Aldecoa Álvarez, don Romulo , representado por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco, y CONSTRUCCIONES ASTURIANAS S.L., representada por la Procuradora Sra. Losa Pérez-Curiel.

Las costas causadas en este procedimiento a las codemandadas don Julián ("Alfort Chimeneas"), se imponen a la parte demandante.

En cuanto a las costas causadas al resto de los demandados, no habrá lugar a realizar ningún pronunciamiento especial condenatorio; debiendo cada una de estas partes abonar las que se hubiesen causado a su instancia".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por BBVA SEGUROS, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes del presente caso han sido ya puestos de relieve con profusión en la resolución recurrida, y a ellos nos remitimos. Basta recordar que la aseguradora BBVA Seguros S.A. ejercitó la acción del artículo 43 de la LCS a fin de obtener el reembolso de la cantidad abonada a la propietaria de la vivienda que había sufrido el incendio, y ello en virtud de la póliza que afirmó cubría dicho riesgo, acción obviamente dirigida frente a quienes consideró responsables del siniestro, demanda que resultó desestimada al considerar la Señora Juez que la actora carecía de legitimación "ad causa", y ello por las razones que señaló en su resolución.

La demandante muestra desacuerdo con la sentencia y estima que, contrariamente a lo en ella manifestado, acreditó la existencia de un seguro de hogar vigente en el momento del siniestro que amparaba los daños causados por el incendio de la vivienda, y cuyo pago a la asegurada había justificado. Citó diversas resoluciones conforme a las cuales la acción planteada quedaría justificada por el efectivo abono de la indemnización, aún cuando por la aseguradora no se aportase el documento que otorga el derecho de repetición, como sería la copia de la póliza o del recibo de la prima; en este sentido, recuerda dicha recurrente que el abono a la asegurada se habría realizado mediante trasferencia a su cuenta bancaria.

En cuanto al origen del incendio, señala dicha parte que el foco fue localizado en la cubierta del inmueble, y por tanto en la chimenea, que se había instalado sin haber efectuado prueba de su funcionamiento, y así lo habría expuesto el Sr. Perito, cuyo dictamen se aportó con la demanda, señalando que el mayor y más intenso daño se encontraba en la parte alta de la vivienda.

SEGUNDO.- Abordando en primer lugar la cuestión de la falta de legitimación "ad causam", que es tema de fondo al venir conectada a la relación en la que se hace la reclamación, cabe señalar que, como se afirma en la sentencia de esta Sala 22-5-2.009 que cita la defensa de la apelada Cevisa, la acción derivada del art. 43 de la LCS requiere la existencia de un contrato de seguro que cubra la realización de un riesgo determinado y fijado en dicho contrato, que acontezca el siniestro cubierto, que la aseguradora haya abonado al asegurado la indemnización pertinente de ello derivada y en cumplimiento de sus obligaciones y, finamente, que los daños hayan sido causados por terceros, precisamente frente a quienes la aseguradora ha de dirigir su acción.

En el caso de autos, y tras la emisión del certificado de fin de obra por la dirección facultativa, el día 16-11-2.007 Doña Rafaela , dueña de la vivienda en cuestión, suscribió contrato de préstamo con la entidad BBVA, constituyendo como garantía la hipoteca sobre dicho inmueble, y el mismo día suscribió con BBVA Seguros la pertinente póliza, siendo el objeto asegurado la mencionada vivienda. El siniestro se produjo el 10-1-2.008, y tras haber efectuado la peritación de los daños por dicha aseguradora, días después, y en concreto el 27-4-2.008, BVA Seguros S.A., a través de su Departamento de Prestaciones Patrimoniales, comunicó a su asegurada que la póliza carecía de cobertura al tratarse de una vivienda prefabricada. En el mes de junio de 2.008 Doña Rafaela dirigió comunicación a Cevisa, en cuanto empresa constructora, instándole a la inmediata reconstrucción del inmueble so pena de reclamación por vía judicial, mas dicha reclamación contra quien la dirigió fue frente a BBVA Seguros S.A., presentando demanda el 19-7-2.008 ante el Juzgado de Villaviciosa en reclamación de 145.694 euros.

El 31-7-2.008 dicha demandante presentó escrito ante dicho Juzgado manifestando que desistía por haber llegado a una solución amistosa con la aseguradora, la cual ingresó en el BBVA la cantidad de 146.814,90 euros en una cuenta de titularidad de Doña Rafaela .

Esto así, lo cierto es que en el escrito de demanda no se presentó la póliza, sino un certificado unilateral emitido por la propia aseguradora, así como fotocopias parciales. Tampoco se aportó con dicho escrito rector el contenido de dicho acuerdo extrajudicial, ni documento acreditativo de que el mencionado abono se correspondía con la indemnización derivada del contrato de seguro, máxime cuando, como se afirma en la recurrida y pone énfasis la apelada, no se produjo una renuncia en la litis entablada en el Juzgado de Villaviciosa o se instó su terminación por satisfacción extraprocesal (art. 22 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino su finalización por desistimiento que, como sabemos, deja viva teóricamente la acción.

Lo curioso de estas circunstancias, unido a otras puestas de relieve en la sentencia apelada, no parecen obstáculo suficiente para no tener por abonada la cantidad reclamada por la asegurada, pues el ingreso en cuenta se produjo.

Ahora bien, lo que podría parecer más dudoso es que realmente el siniestro se comprendiese en la cobertura de la póliza, pues no disponemos de las condiciones generales, y no hay que olvidar que la aseguradora, una vez el perito inspeccionó el inmueble, comunicó a su asegurado el rechazo del siniestro al no hallarse cubierto por tratarse de una vivienda prefabricada.

Como se indicó al principio de esta resolución, la recurrente alega, con apoyo jurisprudencial, que la justificación del abono de la indemnización acreditaría la existencia del seguro, sin necesidad de aportar la póliza, siempre que en dicho documento aparezcan las indicaciones suficientes al respecto.

En el presente caso, como queda dicho, la documentación aportada por la actora fue puesta en entredicho de contrario y tildada de insuficiente en orden a acreditar la cobertura del siniestro, máxime cuando inicialmente había sido rechazado alegando no hallarse el supuesto amparado en el contrato, de ahí que para disipar las dudas sería preciso un cabal conocimiento de las condiciones del contrato.

En este sentido es cierto que con la demanda se aportó un documento unilateralmente elaborado por la actora, y también es cierto, como afirma la defensa de la co-demandada Cevisa y se señala en la recurrida, que tras las alegaciones vertidas respecto a lo que consideraba insuficiente justificación la demandante pudo en la audiencia previa hacer uso del artículo 265-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil adjuntando la documentación necesaria; mas por otra parte no cabe desconocer que con el escrito rector y en relación con el contrato de seguro aportó con la demanda (documento nº 3) copia de las condiciones particulares, de cuyo contenido se infiere la realidad de la concertación de un seguro de vivienda referente al inmueble en cuestión.

Cierto que, en efecto, se desconoce si respecto de dicho seguro pudiere existir alguna limitación relacionada con el modelo de vivienda u otra exclusión que pudiese justificar el inicial rechazo del siniestro, que todo hay que decirlo resultaría de más que dudosa aplicación, ya que de la documentación existente se aprecia claramente la ausencia del requisito de la doble firma del tomador, mas no procede soslayerse el hecho real del abono de la indemnización, por poco ortodoxo que resultase el desistimiento, y sin que al hecho de la indudable conexión entre aseguradora y entidad bancaria haya de dársele la relevancia que se ha pretendido.

TERCERO.- Con abstracción de lo hasta aquí expresado, y pasando a la cuestión relativa a la causa del siniestro, lo cierto es que las opiniones están encontradas.

El perito Sr. Rogelio , que emitió informe a instancia de BBVA Seguros S.A., señala como posibilidad, que no certeza, del foco del incendio la parte alta de la chimenea, apuntando como causa ya el defecto del material empleado, ya la deficiente instalación de la chimenea, señalando incluso la posibilidad de que una partícula escapase del tubo de la chimenea y hubiese prendido en la madera, y que la zona del tejado por donde el tiro de la chimenea atraviesa la cubierta es la zona más dañada, habiendo apreciado el mayor daño en la parte alta.

En cualquier caso, reconoció como no determinada o incierta la causa.

Por su parte, el perito Sr. Juan Manuel , que dictaminó a instancia del Sr. Julián , tras comprobar la instalación descartó el origen del fuego en la cubierta de la vivienda, tanto por la propia confirmación del tubo de la chimenea, que impide todo contacto con el termochip de la cubierta, como por la observación directa de los restos de la chimenea, cuyos tramos estaban ensamblados en la zona coincidente con el cruce de la cubierta sin signos de haber sufrido un recalentamiento exterior, señalando que en su opinión el incendio en la cubierta se produjo desde el interior del salón y de abajo hacia arriba.

Añadió, además, que la metodología de la instalación cumplía los estándares aplicables para chimeneas.

En cuanto al Sr. Belarmino , cuyo informe fue aportado por Concasa, tras señalar que no podía determinar si la chimenea había sido correctamente instalada, y por ello no podía concluir si el origen del incendio tenía relación en un defecto de dicho elemento o en otra causa, sin embargo afirmó que le parecía claro que dadas las circunstancias y habida cuenta de la configuración del tubo de la chimenea y sus aislantes para evitar la transmisión del calor, no le parecía posible que se hubiera podido generar la ignición en la estructura de madera, siendo además que los materiales empleados tienen su correspondiente certificado de calidad C.E.

Recalcó que el origen del fuego no podía estar en el tubo y ello por cuanto, con independencia de su configuración y aislantes, su temperatura alcanzaría con máximo de 80 grados centígrados, necesitándose 300 grados centígrados para la ignición de la madera al ser la misma tratada específicamente, de ahí que aún estando el tubo en contacto con la madera no podía llegar a producirse la ignición, y al igual que Don. Juan Manuel contempló los restos de los materiales de la chimenea, perfectamente ensamblados.

Volviendo al informe Don. Rogelio , dicho técnico declaró en el juicio oral que la causa del fuego pudo haber sido una partícula incandescente que pudo salir del tubo por algún agujero o ranura y haberse pegado a algún material combustible, hipótesis que Don. Juan Manuel descarta dado que pudo observar cómo las piezas de la chimenea estaban enlazadas sin el mínimo signo de desconexión en sus tramos, por lo que a la vista de tales restos no veía tal posibilidad, ya que la chimenea es estanca, y el hipotético cuerpo incandescente conforme fuese ascendiendo perdería calor y como mucho saldría por la boca del tubo a la cubierta.

Cierto es que, al parecer, existió un comentario de algún miembro del Cuerpo de Bomberos en orden a entender que el foco se ubicaba en el tejado, mas no existe al respecto informe técnico ni resulta el motivo concreto de tal aseveración.

De lo hasta aquí expuesto, todo parece indicar que no ha quedado acreditado que el incendio hubiese sido debido a la inidoneidad de los materiales o a una defectuosa ejecución de los trabajos de la instalación de la chimenea.

Dimanando el hecho primigenio de un contrato de ejecución de obra, en cuyos efectos quedó la actora subrogada al haber abonado los daños a la dueña de la obra, la carencia de justificación que acaba de señalarse y, por tanto, la falta de acreditación de vicio o defecto en el cumplimiento del negocio ha de abocar al rechazo de la demanda.

CUARTO.- El rechazo del recurso debe conllevar la imposición de las costas a la parte que lo promovió (art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA Seguros, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de octubre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.