Sentencia Civil Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 430/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 430/2010 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 41/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 75/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 41/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers, a instancia de Dª. Amparo representada por la Procuradora Sra. Nel.lo Jover, contra D. Jose Manuel representado por la Procuradora Sra. Gómez Gutiérrez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Amparo contra D. Jose Manuel , y DECLARO disuelto, por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes, entre las que se encuentra la liquidación del régimen económico matrimonial. Procediendo fijar las siguientes medidas: 1. Revocación de los posibles poderes que los cónyuges hubieren podido otorgarse. 2. La atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, Karim. 3. Establecimiento del siguiente régimen de visitas paterno-filial: régimen de visitas tutelado por el Punto de Encuentro más cercano al domicilio del menor, y consistirá en dos horas los sábados y los viernes alternos, y todas las semanas dos horas durante un día intersemanal, procediendo la fijación de dicho horario al propio Punto de Encuentro en los términos indicados en el tercer fundamento jurídico de la presente sentencia. 4. Atribución del derecho de uso de vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM001 de Granollers, a favor de la madre. 5. Atribución de una pensión alimenticia a favor del hijo, con cargo al padre, por cuantía de ciento cincuenta euros mensuales (150 euros mensuales), abonables desde la fecha de la interposición de la demanda. Dicha pensión deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM002 , y se entenderá debida desde la fecha de la interposición de la demanda. Dicha pensión será revisable anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el IPC que dicte el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo análogo que lo sustituya. Asimismo, los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados entre ambos progenitores por mitades iguales. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia en procedimiento especial de divorcio y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por ambos litigantes.

El Sr. Jose Manuel combate la atribución de uso de la vivienda familiar, el régimen de visitas y comunicación paternofilial y la regulación de los gastos extraordinarios. La Sra Amparo discrepa también del régimen de visitas fijado y de la cuantía de la pensión de alimentos. Asimismo denuncia la incongruencia de la sentencia dictada.

El Ministerio Fiscal a su vez combate el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y el régimen de visitas establecido.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida acuerda para lo que ahora interesa a).- la guarda y custodia para la madre, Sra. Amparo y un régimen tutelado para el progenitor no custodio, Sr. Jose Manuel , consistente en dos horas los viernes y dos horas los sábados alternos y un día intersemanal, manteniéndose el citado régimen de comunicación también en vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad. B) atribuye el uso de la vivienda familiar a la Sra. Amparo y C) fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para el hijo común menor de edad.

La atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra Amparo se ajusta a la previsión legal. De lo actuado no se desprende que en el Sr. Jose Manuel concurran circunstancias de entidad suficiente para prescindir de la atribución preferente que el artículo 83 establece para el progenitor custodio y hasta que dure la guarda. Es cierto que el Sr. Jose Manuel tiene reconocido un grado de invalidez total por el que percibe catorce pagas mensuales de 857,33 euros pero además percibe una ayuda anual de 1000 euros por la incapacidad del hijo común Karim que es ingresada directamente en su cuenta bancaria. Asimismo cuando realiza el cómputo de los gastos mensuales contempla como partidas "necesarias" el seguro de vida de 149,56 euros y la cuota de CCOO de 31 euros, conceptos que sumados exceden de la cuantía de la pensión de alimentos fijada para su hijo en la sentencia apelada. Por último consignar que los ingresos de ambos son muy similares y la Sra. Amparo es el progenitor custodio por lo que en este punto debe ser confirmada la sentencia apelada.

Respecto al régimen de visitas, las circunstancias recogidas en el informe del SATAF permiten entender acertado el régimen de visitas tutelado establecido en la sentencia recurrida para los periodos no vacacionales. Incrementar la frecuencia de esas visitas a tres días semanales, lunes, miércoles y viernes, durante tres horas hasta las 21 horas, no se ajusta a la recomendación del SATAF ni parece conveniente para el menor dadas las actividades que este desarrolla durante la semana y la necesidad de que las visitas se lleven a cabo en el Punt de Trobada. Aumentar de dos a cuatro horas el sábado y cuatro horas el domingo de forma alterna tampoco se considera conveniente atendido lo informado por el SATAF en la última valoración del seguimiento efectuado. Procede también rechazar el régimen propuesto de forma subsidiaria y condicionado a la obtención del uso del domicilio familiar pues falta la premisa de la que parte, como ha quedado expuesto.

La sentencia mantiene el régimen de visitas antes citado durante el periodo vacacional de verano, Semana Santa y Navidad. Como la recurrente, Sra. Amparo , argumenta en su escrito de recurso ello perturba la estancia del menor con su madre durante dicho periodo de modo que procede suspender el citado régimen de comunicación paternofilial durante un mes entero en el periodo vacacional de verano, concretamente durante el mes de julio, mes en el que, según consta documentado en autos, la madre disfruta desde el año 1991 sus vacaciones estivales a fin de que madre e hijo puedan disfrutar el uno de la compañía del otro durante un mes entero. De igual modo procede suspender el régimen de visitas intersemanal y de fin de semana durante la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa.

TERCERO.- La cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida es de 150 euros mensuales. La Sra. Amparo se muestra disconforme y basa su discrepancia en el hecho de que los ingresos de ambos progenitores son similares, en las necesidades del menor y en el hecho de que desde el auto de 21 de junio de 2008 dictado en sede de procedimiento de diligencias urgentes la cantidad que viene siendo abonada por el Sr. Jose Manuel es de 200 euros mensuales.

Si atendemos a la concreta capacidad económica del Sr. Jose Manuel y su precario estado de salud, la cantidad establecida en la sentencia recurrida se ajusta a la previsión legal, por lo que no procede, en este punto, la estimación del recurso de la Sra. Amparo . Ello sin perjuicio de que, de variar las actuales circunstancias, pueda instarse su modificación al amparo del artículo 775 LEC .

No obstante, la sentencia recurrida contiene una previsión y regulación de gasto extraordinario y extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses del menor, el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial" ( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

Dicho lo cual debe confirmarse que los gastos extraordinarios del menor, Karim, deben ser sufragados por partes iguales entre ambos progenitores como la sentencia recurrida señala en su fundamento de derecho quinto. No concurren razones para fijar una proporción menor a cargo del progenitor no custodio pues, como éste mismo señala, los ingresos de ambos progenitores son, en la actualidad, casi equivalentes. Tal pronunciamiento debe llevarse al fallo como la recurrente demanda y a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 218 LEC .

Del mismo modo procede acordar expresamente en el fallo de la sentencia dictada se libre el correspondiente exhorto al Registro Civil del lugar de inscripción del matrimonio para la inscripción marginal de la disolución decretada. No ha lugar, en cambio, a declarar la prohibición de salida del menor del territorio nacional con su padre o con terceras personas relacionadas con éste, sean familiares o amigos y la de expedición de pasaporte del menor o prohibición de que el padre proceda a la retirada del pasaporte si éste ya se hubiera expedido. Es cierto que tal pretensión, deducida oportunamente por la Sra. Amparo en su escrito alegatorio inicial, no ha recibido respuesta en la sentencia dictada en la primera instancia pero, consideradas las circunstancias ya expuestas y en concreto la forma tutelada en que se llevan a cabo las comunicaciones entre el padre y el hijo se hace innecesario el pronunciamiento demandado al no observarse la concurrencia de una situación de riesgo para el menor.

Ello no obstante, sin perjuicio de que en cualquier momento tal solicitud pueda interesarse de nuevo al amparo de lo establecido en el artículo 134 del Codi de Familia de Catalunya y en interés del menor. Igual ocurre con la petición de que cualquier cambio de domicilio del menor a instancias del padre deba ser autorizada judicialmente.

Interesa también la Sra. Amparo en su recurso se fije expresamente en el fallo la obligación del demandado de abonar la mitad de los importes relativos al seguro, impuesto de bienes inmuebles y basuras de la vivienda familiar. La vivienda familiar es de titularidad conjunta, como se acredita con la certificación registral acompañada, por lo que los gastos derivados de esa titularidad deben seguir el régimen previsto para la comunidad de bienes y su abono será por mitad, al no apreciarse razones objetivas que obliguen a fijar una proporción distinta. Tal pronunciamiento, que la sentencia recoge en sus fundamentos, debe ser llevado al fallo. Del mismo modo todos los gastos correspondientes o derivados del uso ordinario del citado domicilio deberán ser sufragados por la Sra. Amparo a quien se le atribuye el uso de la meritada vivienda.

Por último la Sra. Amparo solicita se declare que todas las medidas establecidas se mantengan en caso de verse prorrogada la patria potestad de Karim, una vez alcanzada su mayoría de edad. Es cierto que el hijo común menor de edad tiene una discapacidad física y psíquica tributaria de un grado de disminución del 75% declarado por el Departament de Acció Social i Ciutadania de la Generalitat de Catalunya. Sin embargo en la actualidad Karim, de 11 años de edad, está cursando educación primaria y evoluciona de forma positiva, aunque lenta, al proceso terapéutico que ha iniciado, lo que no permite establecer la permanencia de las medidas indicadas como la Sra. Amparo reclama. Llegada la mayoría de edad y de acordarse la prórroga de la patria potestad deberán valorarse las circunstancias concurrentes en ese momento y resolver en consecuencia.

CUARTO.- Atendido lo expuesto procede estimar en parte el recurso interpuesto por la Sra. Amparo sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas por éste. Procede también acoger también parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal. Pese a desestimarse íntegramente el recurso del Sr. Jose Manuel las dudas de hecho concurrentes y resueltas en esta alzada permiten exonerar la aplicación del principio general del vencimiento todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Manuel y estimado en parte el deducido por la Sra. Amparo y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de Granollers en autos de Procés especial contenciós divorci nº 41/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

a) Acordar librar exhorto al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio que se disuelve a fin de que se inscriba al margen del matrimonio su disolución por divorcio.

b) establecer que, en caso de no existir acuerdo, el régimen de comunicación paternofilial establecido en la sentencia recurrida queda suspendido durante el mes de julio y también en la mitad del periodo de las vacaciones de Semana Santa y Navidad. El citado régimen de comunicación paternofilial establecido en la sentencia recurrida en lo demás permanece invariable.

c) Los gastos extraordinarios del hijo deberán abonarse al 50% por ambos progenitores y no precisan acuerdo previo solo su comunicación suficiente al otro progenitor. Los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

d) Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda familiar deben afrontarse al 50% y los gastos correspondientes al uso ordinario de la vivienda serán sufragados por la Sra. Amparo .

e) No ha lugar a acordar la prohibición de salida del menor del territorio nacional con su padre o con terceras personas relacionadas con éste, sean familiares o amigos y la de expedición de pasaporte del menor o prohibición de que el padre proceda a la retirada del pasaporte si éste ya se hubiera expedido.

f) No ha lugar a declarar que todas las medidas establecidas se mantengan en caso de verse prorrogada la patria potestad de Karim, una vez alcanzada su mayoría de edad.

Los restantes pronunciamientos de la sentencia permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.