Sentencia Civil Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 404/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 75/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 404/10

AUTOS nº 25/10

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CABRA

En Córdoba a dieciocho de Marzo dos mil once .

Vistos por esta Sala los autos de juicio ordinario nº 25/10 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cabra, entre EXCLUSIVAS EGA, S.L., representado por la procuradora Sra. Mora Merino , y asistido del letrado Don Javier de la Torre Aguilar , contra BANCO DE ANDALUCIA S.A. representado por la Procuradora Sra. Blanco Sánchez y asistido del letrado Don Nestor Lozano Estevez pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " QUE DESESTIMO la demanda inicial de estos autos, planteada por la procuradora Sra. Mora merino, en nombre y representación de EXCLUSIVAS EGA S.L., contra BANCO DE ANDALUCIA S.A., REPRESENTADO POR LA Procuradora Sra. Blanco Sánchez, condenando a la actora como al pago de las costas.!

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por EXCLUSIVAS EGA, S.L., recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma la Procuradora Sra. Albuguer Madrona como parte apelante .

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes contra la resolución de instancia, reiterando los dos motivos de oposición a la ejecución despachada en su día mediante Auto de fecha 22de enero de 2010:

Pluspetición, puesto que a cuanta se había abonado 3.840 € que no fueron descontados de la cantidad reclamada al cierre de la liquidación, y

Pluspetición, puesto que el interés de demora aplicado, 29% es a juicio de los ejecutados excesivo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos debe ser totalmente rechazado y para ello bastaría con dar pro reproducidos los argumentos de la resolución que se combate y que esta Sala hace suyos. En efecto, lo único que acredita el recurrente es el ingreso en una cuenta corriente de la entidad ejecutante de una cantidad en fechas próximas a la presentación de la demanda ejecutiva, pero es evidente, como se motiva en el auto desestimatorio de la oposición a la ejecución que hoy se recurre, que ni se imputa la pago del préstamo, ni formalmente se le autoriza a la ejecutante a disponer de tal saldo hasta el mes de enero, es decir, en fecha posterior a la presentación de la demanda, y por tanto al cierre y liquidación de la deuda.

En base a lo expuesto mal puede estimarse la excepción de pluspetición.

TERCERO.- Y la misma suerte desetaimtoria debe correr el segundo de los motivos alegados.

Hemos de partir de la consideración de que la recurrente, como literalmente consta en su escrito de formalización de la oposición, no se opone a la ejecución despachada alegando pluspetición, sino que pretende la nulidad de la cláusula del documento (titulo no judicial) en virtud del cual se despacha por considerarla usuraria.

Vaya por delante que, entre otras, en la reciente Sentencia de 4 de junio de 2009, el Tribunal Supremo señala que " En cuanto a los intereses moratorios, éstos, como recuerda la sentencia de 2 de octubre de 2001 , "no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908 ".

Pero es que el rechazo del motivo de oposición debe ser previo, y es que nos encontramos ante un incidente de oposición a la ejecución de titulo no judicial, en el que no caben otras excepciones que las estrictamente señaladas en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que por tanto quepa en este momento impugnar por abusiva una cláusula del contrato de préstamo, puesto que tal impugnación debió de ser, en su caso alegada y deducida en el correspondiente juicio declarativo, máxime si no es aplicable, ni por analogía, la legislación de consumidores al tratarse de un contrato celebrado entre empresas (véase el auto de la AP de Soria de 7-1-2010 ), doctrina esta que ya ha mantenido con anterioridad de esta Sala -véase reciente Auto de fecha 21 de enero de 2011 (Rollo 350/10 ) que a su vez cita el de 30 de enero de 2009 (Rollo 418/08)-, adhiriéndose a la doctrina entre otras mantenida por las AAPP (por todos Auto de la AP de Las Palmas de 29 de abril de 2002 ).

CUARTO.- En base a lo expuesto, procede la integra confirmación de la resolución combatida y la desestimación del recurso y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada al recurrente, de acuerdo con lo que preceptúa el art. 398 en relación con el art. 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Albuguer Madrona en nombre y representación que ostenta contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2010 dictada en los autos de juicio ordinario núm. 25/2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra , y en consecuencia confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de las costas de esta lazada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.