Sentencia Civil Nº 75/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 458/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00075/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 458/10

Proc. Origen: Juicio Verbal nº 421/08

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia num. 3 de Betanzos

Deliberación el día: 22 de febrero de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 75/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

Mª CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 458/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Betanzos, en Juicio de Verbal Civil nº 421/08, sobre "Sumaria Posesión", siendo la cuantía del procedimiento 3.000 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: Eva María , representada por el Procurador Ramos Rodríguez; como APELADO: DON Maximo , representado por el Procurador Sánchez González.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Betanzos, con fecha 31 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Eva María contra Don Maximo , absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con condena en costas a la parte demandante "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda que, al amparo del art. 250.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pretende la condena del demandado a reintegrar a la ahora apelante en la posesión perturbada sobre la finca de su propiedad, y a retirar las construcciones subterráneas que la invaden, reponiéndola a su estado anterior. Frente a los fundamentos de la sentencia apelada que consideran no acreditados los requisitos de la acción de recuperación posesoria ejercitada en la demanda, consistentes en un estado posesorio permanente y actual de la actora sobre su finca, y en la perturbación o despojo atribuidos al demandado, el recurso alega la concurrencia y efectiva prueba de estos presupuestos.

Aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha prescindido de la tradicional denominación de "interdicto", recogida en los arts. 1631 y ss. de la LEC de 1881 , mantiene, entre otros de carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute (art. 250.1-4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción, sobre la cual se ha producido el acto de despojo o perturbación. La situación posesoria protegible a través de estas acciones consiste en una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la mera realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho del dueño u otra persona en distinto concepto. Pero, en todo caso, la tutela posesoria, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o "ius possessionis" sobre la cosa litigiosa.

Junto a estos procesos de naturaleza posesoria, se contempla el procedimiento interdictal dirigido a resolver sobre la suspensión de una obra nueva (arts. 250.1-5º y 441.2 LEC ), jurisprudencial y doctrinalmente considerado, al igual que bajo la legislación precedente, como un juicio encaminado a proteger la propiedad o cualquier otro derecho real de los eventuales perjuicios derivados de una construcción cuya continuación se impide, sin que la sentencia recaída en el mismo, al igual que en los de carácter posesorio, produzca los efectos de la cosa juzgada (art. 447.2 LEC ). Si bien en el mismo se parte, al igual que en las acciones de tutela estrictamente posesoria, de un estado o situación de hecho actual del que se deriva una apariencia de titularidad jurídica, constituyendo la posesión una simple manifestación o reflejo externo de la misma, siendo aquélla y no ésta el objeto directo de la protección procesalmente perseguida, se diferencia de los interdictos de retener y recobrar la posesión por la mayor amplitud de su ámbito respecto al tipo de relación del demandante con la cosa objeto del derecho jurídico-material tutelado, al no exigir que se ostente y disfrute una posesión inmediata y actual sobre la misma, cuyo restablecimiento o amparo constituye la finalidad de dichos procedimientos posesorios, sino simplemente la apariencia de una titularidad referida a cualquiera de los derechos reales que pueda verse afectada o perjudicada de algún modo por la construcción emprendida y que se trata de paralizar, con independencia de que ésta se lleve a cabo en terreno propio o ajeno del demandante, puesto que el ámbito específico del interdicto de obra nueva, en el plano objetivo, viene delimitado por las singulares características del medio constructivo utilizado para incidir en la posesión y demás derechos del actor, que exige unos remedios conservativos y cautelares en evitación de los mayores e irreparables perjuicios que se derivarían de la demolición de la obra, quedando en definitiva perfilada como una vía de protección más amplia que la estrictamente posesoria frente a cualquier innovación constructiva.

Por ello, el criterio decisivo para resolver las dudas que pudiera plantear la elección de la acción procedente en un caso concreto, entre el llamado interdicto de obra nueva y el de recobrar la posesión, debe ser, en orden a una mejor protección de los intereses de ambas partes, no el determinado por el hecho de que el demandado construya la obra en su propio fundo o lo haga sobre el del actor, entendiendo que en este supuesto, en el que se ha cometido un despojo, procede acudir a la acción de recuperación posesoria, sino el que considera que en todos aquellos casos en que la nueva construcción pudiere afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector específico, ya que no puede pretenderse la demolición de lo edificado a través de un procedimiento sumario en el que no se resuelve sobre la propiedad o posesión definitivos, como es el antedicho de recobrar, cuando quien ha visto prosperar la acción dirigida a la suspensión de una obra nueva tiene que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo edificado, sin olvidar que la estimación del interdicto de recobrar puede impedir el eventual ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 358 y ss. del Código Civil . El efecto suspensivo o garantizador de la construcción, que cautelarmente produce el interdicto de obra nueva, constituye así el mejor amparo, tanto para los derechos del demandante, contando que la continuación de la obra agrave los posibles daños, como para los del demandado, impidiendo la demolición de lo edificado.

La diferente naturaleza jurídica y finalidad de una y otra clase de acciones tiene clara traducción en el campo estrictamente procesal, haciendo que el actor no pueda optar discrecionalmente y de modo indistinto o arbitrario por cualquiera de ellas, ni se encuentre facultado para sustituir una por otra, y en particular el interdicto de obra nueva por el de recobrar, siendo aquél procedente o cuando no puede prosperar por hallarse concluida la obra, ya que ello propiciaría el fraude procesal de quien, pudiendo ejercitar el interdicto de obra nueva mientras ésta se construye, no lo hace y plantea, una vez terminada, el de recobrar para obtener así su demolición. Todo ello sin olvidar que los respectivos juicios verbales tienen, por esa distinta naturaleza y finalidad de las correspondientes acciones, presupuestos o trámites procesales peculiares y diversos, ya que, mientras en la que pretende la suspensión de una obra nueva la vista del juicio aparece precedida una fase sumarísima de carácter cautelar para resolver sobre la suspensión inmediata y provisional de la obra (art. 441.2 LEC ), en la que persigue mantener o recuperar la posesión el ejercicio de la acción y la admisibilidad de la demanda se hayan condicionadas por el plazo de caducidad de un año (art. 439.1 LEC , en relación con el art. 460-4º del CC ).

De acuerdo con estas premisas, que afectan a la adecuación del proceso elegido por la actora, en cuya demanda se solicita la condena del demandado a demoler o retirar las construcciones subterráneas por éste realizadas y que supuestamente invaden la finca de la ahora apelante, consistentes esencialmente en un muro de cierre de 15, 69 metros de largo y 0,37 de ancho, según resulta de la documental presentada con la demanda, alegando el propio recurso que la obra ejecutada tiene un "volumen considerable" y un metro de alta, es claro que la acción procedente, para mejor salvaguarda de los derechos e intereses en conflicto, es la dirigida a la suspensión cautelar de la obra y no la de recuperación posesoria, con demolición e inhabilidad de lo construido, ejercitada, máxime cuando, pese a la alegada brevedad en la realización de la obra, que la demanda estima en "unos días", las fotografías que la acompañan reflejan un muro todavía en construcción y en el recurso se aduce que en su ejecución intervino una pala excavadora y se hizo un desmonte de decenas de metros cúbico de tierra, de lo que se deriva que la actora pudo observar su realización y pedir que se paralizase mediante la oportuna acción. En consecuencia, y con independencia de los fundamentos expuestos en la sentencia apelada acerca de la falta de prueba de una posesión actual sobre la finca pretendidamente expoliada y la ausencia del efectivo despojo, la demanda debe ser desestimada por inadecuación de la acción interpuesta, apreciable de oficio, sin necesidad de entrar en las cuestiones de fondo planteadas por la apelante, lo que, en definitiva y en esta fase procesal, conduce a la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada (arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Eva María , contra la sentencia recaída en el juicio verbal número 421/08 del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Betanzos, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución condenamos a la apelante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.