Sentencia Civil Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 663/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 663/10 - AUTOS Nº 735/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MOTRIL

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 75

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 663/10- los autos de P. Ordinario nº 735/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Motril , seguidos en virtud de demanda de Disco Pub Reisma, S.L. contra Banco Vitalicio de España, Cía Anónima de Seguros y Reaseguros.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinte de julio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel García Ruano en nombre y representación de Disco Pub Reisma SL contra Banco Vitalicio de España representadas por el Procurador de los Tribunales D Clemente Pérez Choin y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. Y ello con condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de diciembre de 2010, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en lo que se opongan a los que a continuación se expresan.

PRIMERO .- Con base a la póliza negocio plus de contrato de seguros en la modalidad multirriesgo para comercio y oficina, la tomadora asegurada formuló demanda en reclamación de 180.385'22 €, comprensiva, entre otros, de los daños en el continente (125.889 €) y contenido (27.496'22 €) del local asegurado destinado a discoteca y declarado en la póliza como bar musical, por las importantes filtraciones y encharcamiento sufrido por aguas residuales procedentes de la red de evacuación del edificio Torremayor de Motril en cuyos bajos se ubica el local asegurado. A esos daños acumulaba la garantía, también cubierta, de indemnización por interrupción en la explotación del negocio, por la cantidad máxima asegurada de 27.000 €.

La sentencia de instancia, acogiendo uno de los motivos de oposición cual era el de exclusión de cobertura contractual, en el caso de fugas y escapes de agua, en los supuestos en que el establecimiento permaneciera cerrado durante cuatro semanas consecutivas, desestimó la demanda, y contra esta decisión se alza la actora en apelación a través de un recurso de sólido discurso argumental que plantea, con éxito, la cuestión relativa a la naturaleza y alcance de esta cláusula de exclusión y su distinción entre los delimitadores y deficitarias de riesgos y las cláusulas limitativas y restrictivas de los derechos del asegurado.

SEGUNDO .- Planteado así el primer y nuclear motivo del recurso, en términos generales, cabe señalar, de entrada, y como recordábamos, entre otras, en nuestras sentencias de 24 de octubre de 2008 o 30 de enero de 2009, con cita en la sentencia del Pleno de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2006 , reiterada luego por las del mismo Alto Tribunal de 5 de marzo y 8 de octubre de 2007 , la primera de ellas dictada con el propósito de mantener un criterio uniforme y procurar el reforzamiento de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley que, sin desconocer la casuística propia del derecho de seguros y la dificultad que en la práctica presenta la distinción entre unas y otras cláusulas, ha establecido doctrina de aplicación en torno a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riego y aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, señalando al respecto y a los efectos que aquí nos interesan que la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 , "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato... Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero de 2001 ; 14 de mayo de 2004 ; 17 de marzo de 2006 y 17 de octubre de 2007 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya que se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas de los derechos el asegurado ( STS 5 de marzo de 2003 , y las que en ella se citan)" .

Ahora bien, señala esta Doctrina y la reitera la STS de 13 de mayo de 2008 , "Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la ley ( STS de 26 de febrero de 1997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS de 31 de mayo , 4 y 9 de junio ; 23 de diciembre de 1988 ; 29 de enero de 1996 ; 20 de marzo de 2003 ). Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva -determinados daños- y de forma negativa -ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula «constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta dónde puede alcanzar la acción indemnizatoria» ( STS de 7 de julio de 2003 ). Son, por tanto, cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)" , pero sin olvidar, dentro del llamado control de contenido a que se refiere el artículo 3 de la LCS , de todas las condiciones generales y atendiendo al carácter inexcusable de estos contratos como contratos masa y de adhesión, y a los fines de facilitar al adherente su efectivo conocimiento la exigencia para quedar vinculado por su contenido, que su redacción sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por él suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restringen los derechos del asegurado.

TERCERO.- Pues bien, aplicada toda esta doctrina al caso de autos y sin ignorar, como señalaba la STS de 28 de enero de 2008 recordando la de 10 de mayo de 2005, que la distinción entre cláusulas limitativas y de determinación del riesgo no es, a los efectos de aplicar o no el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , siempre nítida ni absoluta, dado que merece la primera calificación las cláusulas que, al identificar el riesgo, lo hagan de un modo anormal o inusual, ya sea porque se aparte de la cobertura propia del tipo de contrato de seguro de que se trate ( STS de 23 de octubre de 2002 ) , ya porque introduzca una restricción que haya que entender, en su interpretación sistemática, más limitado que el riesgo contractualmente aceptado de modo evidente ( STS de 8 de noviembre de 2001 ), pocas dudas ofrece a este Tribunal de apelación que la cláusula señalando como de exclusión dentro del condicionado general -cláusula 11 -b-, es de las llamadas limitativas y restrictivas del Derecho toda vez que alojable el riesgo acontecido en el asegurado dentro de la definición de su cobertura "escapes de agua que tengan su origen en reventón, rotura, atasco accidental y repentino de las conducciones (subterráneas o no) o de distribución o bajadas de canales y conductos de recogidas y/o evacuación de aguas pluviales o residuales..." incluyendo, también, los daños producidos a los bienes asegurados como consecuencia de escapes accidentales en viviendas o locales, contiguos o superiores, el propio contrato impone a modo de exclusión del riesgo asegurado, o lo que es igual, libera a la aseguradora de su deber indemnizatorio si el establecimiento objeto del siniestro "permanece cerrado, desocupado o deshabilitado durante más de cuatro semanas consecutivas" .

Cláusula oscura que, sin estar especialmente destacada ni, menos aún, aceptada expresamente, por virtud de la cual la misma permitiría a la aseguradora rehusar el siniestro, aunque el período de cierre hubiera acontecido el día anterior al siniestro, como si ocurre dentro de este período, y si, tras esta fórmula, lo que trata el aseguradora es de imponer un especial celo y deber de vigilancia en la pronta subsanación para evitar la persistencia o continuidad de la entrada del agua aumentando el daño y poder excluirlo si no actúa así el asegurado, en cambio, no podrá evitar esta extraña cláusula de exclusión, de marcado carácter subjetivo, tanto si se detecta la fuga inmediatamente como si lo hace más tardíamente, y todo ello a expensas, para su efectiva y justa aplicación, de lo que entendamos por el término cerrado (cerrado invariable y completamente durante 28 días seguidos), o cerrado sólo al público o, lo que es igual, paralizada en su actividad habitual, que es lo que aquí ocurre, pero sin impedir o significar que el local no se abra periódicamente, se controle, se limpie con cierta frecuencia o que se utilizara de cualquier modo diferente al destino empresarial y de ocio, que es propio del objeto asegurado o incluso que el cese y período de actividad se aprovechara para trabajos de reparación, conservación o remodelación del local porque, desde luego, lo que no estaba el local, y las numerosas fotografías hablan por sí solas ("re ipsa loquiatur" ), era desocupado.

En este orden de argumentos es de recordar, entre otras muchas, la doctrina legal expuesta en la STS de 20 de noviembre de 2008 , relativa a la aplicación del "canon hermenéutico contra «proferentem» -contra el proponente-, que recoge el artículo 1.288 CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil ( SSTS de 21 de abril de 1998 , 10 de enero de 2006 y 5 de marzo de 2007 ), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU , en que expresamente se ordena que «en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor». La jurisprudencia viene aplicando este principio a los contratos de seguro ( SSTS de 4 de julio de 1997 , 23 de junio de 1999 , 30 de octubre y 31 de diciembre de 1996 , y 27 de noviembre de 1991 ), señalando la necesidad de una interpretación «en el sentido más favorable para el asegurado» ( SSTS de 31 de marzo de 1973 , 3 de febrero de 1989 y 13 de junio de 1998 ) con la finalidad de evitar abusos derivados de la falta de comprensión de las cláusulas del contrato»" .

Pero es más, si la argumentación que antecede no fuera ya suficiente e incluso la falta de aceptación expresa y destacada de esta cláusula y, más aún, el hecho de que su aplicación por la sentencia, además de ineficaz, no contaba con una prueba cumplida, incluso desmentida, por el último testigo que depuso en juicio negando la realidad del cierre sin interrupción alguna al asegurar que estuvo abierto al público determinado fin de semana del mes de junio (días 22 a 24), lo que hemos de destacar a favor de la apelante es que cláusulas de cierta analogía a la que aquí examinamos y también a modo de exclusión de cobertura, recogidas en contrato de seguro sobre daños, como son las relativas a la falta de adecuado mantenimiento y limpieza como factor de agravación del riesgo ( STS de 2 de abril de 2009 ) sea, como recoge la STS de 30 de marzo de 2000 , por incumplimiento de controles diarios en el mantenimiento del riesgo, fueron calificadas por esas sentencias como cláusulas limitativas -no delimitadoras- al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados ( SS. de 28 de febrero de 1990 , 14 de junio de 1994 y 24 de febrero de 1997 ), pues estas les privarían indebidamente de obtener el resarcimiento económico correspondiente pese a ocurrir el siniestro cubierto por la póliza. Es decir, en palabras del Alto Tribunal, que la cobertura por virtud de esa mera cláusula se hace ineficaz y ninguna utilidad ha producido; cuestión que lleva a la interpretación y aplicación del art. 3 de la Ley de 8 de octubre de 1980 , que exige imperativamente que las Condiciones Generales que incluyen cláusulas limitativas de los derechos asegurados se redacten de forma clara y precisa y, además de ser destacadas de modo especial, que sean expresamente aceptadas por escrito, al haberse incluido por las aseguradoras de manera impresa en el contrato sin haber mediado, en la mayoría de los casos, propia y efectiva negociación entre las partes, lo que impone su necesario control por vía interpretativa a cargo de los Tribunales ( Sentencias de 11 de abril y 27 de noviembre de 1991 y 29 de enero de 1996 ), condicionando su validez a que estén específicamente destacadas y aceptadas por escrito. Así lo señala, entre muchas otras, la STS de 10 de diciembre de 2007 , y como, en el caso de autos, la cláusula en controversia que aplicó la juzgadora de instancia excluyendo del derecho a la suma asegurada no fue resaltada en negrilla ni de ningún otro modo dentro del condicionado general en que se incluyó, y no hay ninguna constancia de su expresa aceptación por los tomadores ni de ese cuaderno ni de ninguna de las que recogen las condiciones especiales y particulares del contrato, ya que nada aporta la aseguradora que permita contrarrestar la documental presentada al efecto por la actora en la que ya no hacía constar que las mismas eran reproducción por extravío de la facilitada en su día. En consecuencia, debe convenirse, discrepando de la decisión apelada, que la limitación acogida por la sentencia resultaba también, por esta vía argumental, ineficaz y carente de toda validez y oponibilidad al tomador-demandante, lo que determina la revocación de la misma entrando a conocer de la pretensión y reclamación formulada.

CUARTO.- Llegados a este punto, más breve respuesta merece, entrando en el fondo del asunto y del recurso, el acogimiento de la demanda a la que la aseguradora demandada opuso también, al margen del motivo ya analizado como principal factor de exoneración, toda clase de objeciones y reproches tan insistentes como estériles para la liberación pretendida. Se acusa así de falta a la verdad en la declaración del riesgo, tanto por la actividad declarada como por su exacta ubicación arquitectónica, bajo rasante. Una y otra circunstancia se enfatizan como circunstancias que, de haber conocido la aseguradora, no se habrían aceptado sino a costa de un encarecimiento de la prima por agravar ambas el riesgo asegurado. Las alegaciones se desestiman con rotundidad. En realidad la prueba practicada lo que acreditó, y no sólo por el relevante informe del agente corredor de seguros (vid. f. 3000), fue que la aseguradora era consciente y conforme con esa desviación entre lo declarado y lo real, y que asumió (actos propios) sus obligaciones como aseguradora en cuantos siniestros padeció el local (ocho reseña el informe) sin contar el ahora "sub iudice" , y dos de ellos por fugas de agua, el segundo de los cuales lo aprovechó la parte para insinuar, sin ninguna prueba, que el siniestro que nos ocupa es el mismo del sufrido en abril de 2007, cuando nadie, ni peritos ni testigos, ha puesto en duda que, realmente, no hubiera sido explotado el negocio hasta finales de mayo de 2008, y no desde aquella primera fecha.

Sentado lo anterior, tampoco la determinación de las cantidades por las que debe responder la demandada ofrecen dificultad. Pese a presentar la propia aseguradora dos valores indemnizables distintos (valor de reposición a nuevo y valor real) habrá de estarse al primero, más beneficioso para el asegurado, pues la suma reclamada por este concepto, tanto en continente como en contenido, quedaron lejos de ser superadas y la póliza en ningún momento señala o delimita el pago de las cantidades a su valor real en detrimento del de reposición a nuevo. Distinción conceptual en el que el propio condicionado general (pág. 5 del cuaderno) vuelve a hacer alarde de confusión.

Las sumas reclamadas por daños en continente y en contenido son las tasadas por la propia aseguradora, incluso inferior al valor asignado (f. 124) por la aseguradora de la comunidad de propietarios (potencial responsable contra la que poder repetir), y tanto una como otra avalada en su idoneidad por el informe del perito judicial (ff. 269 y ss.), por lo que no precisa más comentarios la cuantificación de la indemnización correspondiente a este riesgo, incluido en el primero de la póliza, por escape de aguas.

Igual suerte merecen, con la salvedad que ahora se dirá, la indemnización por interrupción del servicio, que a razón de 300 € diarios durante un máximo de 90 días, es la procedente, excluidos los dos de franquicia, sin mérito para aminorarlo a pretexto de los argumentos especulativos del propio perito tasador, en relación tanto al tiempo en que tendría que haberse arreglado el siniestro, lo que no se hizo por culpa imputable a la demandada que lo rehusó y se desentendió de sus obligaciones, como a la periodicidad en que estimó que el local se abría al público (3 días por semana) cuando lo acreditado y reconocido es que a la fecha de la demanda habían transcurrido 15 meses del siniestro que era el mismo tiempo que el local llevaba inutilizado, lo que determina el derecho a la indemnización así asegurada y con la penalización por morosidad del art. 20 de la LCS respecto a uno y otro incumplimiento en ambas coberturas al no existir la más mínima causa justificativa de su posición incumplidora.

QUINTO.- Por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC, se imponen a la demandada las costas de la primera instancia ante la estimación sustancial y prácticamente total de la pretensión y no procede, al acogerse el recurso, hacer expreso pronunciamiento sobre las causadas por este recurso.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Disco Pub Reisma, S.L. contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Motril en Juicio Ordinario seguido con el nº 735/09 de fecha 20 de julio de 2010 , revocamos la misma y, con estimación de la demanda promovida por la ahora apelante contra Banco Vitalicio de España, condenamos a ésta a abonar a la actora la cantidad de 179.785'22 € que devengará el interés del art. 20 de la LECS desde la fecha del siniestro, 16 de julio de 2008 , hasta su completo pago, y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las de este recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para este recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.