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10/01/2013

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Sentencia Civil Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 138/2010 de 24 de Febrero de 2011

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Orden: Civil

Fecha: 24 de Febrero de 2011

Tribunal: AP - Navarra

Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE

Nº de sentencia: 75/2011

Núm. Cendoj: 31201370022011100072

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 75

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña, a 24 de febrero de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 138/2010, derivado del proceso de. Divorcio contencioso nº 1064/2009, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante, Dña. Eloisa , representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistida por el Letrado D. JUAN JOSÉ SEOANE; parte apelada, el demandado, D. Juan Luis , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de diciembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en proceso de Divorcio contencioso nº 1064/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ubillos Minondo en nombre y representación de Dª. Eloisa contra su cónyuge D. Juan Luis representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Chueca, debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha de 7 de diciembre de 2000, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva fijando, asimismo, de forma definitiva las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1. Se disuelve el régimen económico matrimonial

2. El hijo menor de edad quedará sujeta a la patria potestad de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a la Sra. Eloisa salvo los periodos en que esté con su progenitor.

3.- El Sr. Juan Luis podrá estar con Daniel, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, de la siguiente forma:

- fines de semana alternos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de que coincidan festividades que compongan un puente con el fin de semana, éste comprenderá la totalidad del puente festivo, respetando los horarios de entrega y recogida del menor de forma que podrá tener a su hijo desde la víspera del primer día festivo hasta las 20:00 horas del último. Se entiende por fin de semana largo, aquel en que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo.

- una tarde entre semana que se concretará por ambos en función de las actividades del menor.

- mitad de los periodos vacacionales de Navidad, y Semana Santa; a estos efectos, las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: uno primero comprenderá desde el primer día festivo hasta el día 30 de diciembre y un segundo comprenderá desde el día 30 de diciembre hasta la víspera del primer día lectivo. Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán igualmente en dos periodos: uno primero comprenderá desde el primer día festivo al Lunes de Pascua y un segundo periodo comprenderá desde el Lunes de Pascual hasta el domingo. Y la mitad de las vacaciones de verano que comprenderán los meses de julio y agosto.

En caso de desacuerdo, el padre estará con el pequeño el primer periodo en los años impares y la madre el segundo. Y la madre estará con el niño el primer periodo en los años pares y el padre el segundo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano.

Salvo causa justificada, en todos los supuestos, la entrega y recogida de la menor se efectuará en su domicilio materno.

Finalmente, el padre, tendrá derecho a la comunicación epistolar, telefónica y/o telemática con su hijo, respetando, eso sí, los horarios de descanso y actividades del niño, cuya intimidad se compromete la madre a respetar.

3. El uso del domicilio familiar se atribuye a la Sra. Eloisa sin que ello altere el título en virtud del cual se disfruta.

4. Se fija como pensión alimenticia en favor del menor y a cargo del Sr. Juan Luis la cuantía de 1100 euros a pagar anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la actora, debiendo revisarse anualmente dicha suma a tenor de las variaciones que experimente el I.P.C. que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya. Dicha cantidad se actualizará anualmente, según las variaciones que sufra el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente pueda sustituirle.

En cuanto a los gastos extraordinarios y necesarios que puedan surgir en un futuro, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos en la proporción de 2/3 partes el Sr. Juan Luis y 1/3 parte la Sra. Eloisa , resolviéndose judicialmente la controversia, en el caso de no ser aceptado. A estos efectos, se considera como tales gastos necesarios los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres. Los gastos escolares tales como el material y los libros que se devenguen al inicio del curso y las clases particulares si fueran necesarias para la superación de los cursos. Los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados.

Los gastos extraordinarios pero que no sean necesarios en el sentido previsto, tales como actividades extraescolares que realice el niño, campamentos de verano, actividades deportivas u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando existe acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación. Se entienden consentidas aquellas que venga realizando a la fecha de la demanda.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, o certificado emitido, donde conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no constesta, se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

5. Se fija en 1200 euros mensuales la cantidad que el Sr. Juan Luis ha de abonar a la Sra. Eloisa en concepto de Pensión compensatoria. Dicha cantidad será abonada durante los cuatro años siguientes a esta sentencia. Esta cantidad se actualizará anualmente con efectos a partir de la fecha de la sentencia de acuerdo con el incremento anual del IPC y será pagada de forma anticipada en los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Eloisa .

6. Los préstamos asumidos constante la sociedad se abonarán en la forma que se hayan obligado con la entidad bancaria, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de los bienes comunes y sin perjuicio también de que, no obstante, si el pago se realizara por uno de ellos, dará lugar a la correspondiente compensación en dicha liquidación que se efectúe.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Contra la presente sentencia cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra.

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Eloisa .

CUARTO.- La parte apelada, Juan Luis , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Asimismo el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 138/2010.

Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2010 se admitió la prueba documental interesada, pasando las actuaciones a la Sra. Secretario judicial para el señalamiento de la correspondiente Vista. Quedando fijada ésta para el día 23 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto acordado.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio formulada por Dª Eloisa , frente a D. Juan Luis , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia con arreglo a los siguientes pronunciamientos:

1º.- La disolución del matrimonio formado por doña Eloisa y don Juan Luis .

2º.- La disolución del régimen económico del matrimonio.

3.- En relación con el hijo común:

1.- Ambos progenitores ejercerán, de común acuerdo y atendiendo siempre al interés del hijo menor, la patria potestad sobre éste; y, en concreto, deberán consensuar todo cuanto se refiera el sistema educativo y salud del menor, así como cuanto se refiera a cualquier otra decisión que afecte sustancialmente al hijo y a su formación y evolución.

2.- El hijo quedará bajo el cuidado y custodia de su madre, doña Eloisa .

3.- El padre, don Juan Luis , podrá tener al niño en su compañía los siguientes periodos:

a.- Un fin de semana de cada dos, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de que el fin de semana coincida con un puente, si la festividad es anterior al domingo, desde el día anterior a dicha festividad, también a partir de las 18:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas; y si la festividad es posterior al domingo, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del día festivo.

b.- La mitad de los periodos vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad los años impares y la segunda los pares.

c.- Además podrá tenerlo una tarde a la semana, concretándose el día en función de las actividades extraescolares que, en su caso, realice el menor.

4º.- Fijar en concepto de contribución económica en favor del hijo la cantidad de 1.500,00 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Cantidad que deberá ser actualizada anualmente, a partir del día 1 de enero de 2010, en conformidad con las variaciones del IPC. Además contribuirá al pago de la mitad de los gastos médicos no cubiertos por la sanidad pública o por seguro privado concertado.

5º.- Fijar en concepto de pensión compensatoria, a abonar por el demandado a doña Eloisa , la cantidad de 1.500,00 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Cantidad que deberá ser actualizada anualmente, conforme se actualice o varíe el IPC, a partir del día 1 de enero de 2010. Dicha pensión deberá ser abonada por un periodo de diez años a partir de la fecha en que se dicte sentencia.

6º.- Abone cada cónyuge, hasta la liquidación del patrimonio ganancial, la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

Personado en autos el demandado, D. Juan Luis , contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando se dicte sentencia, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con arreglo a las siguientes pretensiones:

1. Divorcio de los cónyuges. 2. Disolución del régimen económico. 3. La guarda y custodia del hijo a favor de la madre. 4. La Patria Potestad se ejercerá compartida por ambos progenitores. 5. Una pensión de alimentos de 800 euros mensuales a favor del hijo y a cargo de D. Juan Luis por doce mensualidades. 6. El 50% de los gastos extraordinarios se abone por cada progenitor. 7. Un régimen de visitas a favor del padre de: a. Fines de semana alternos. b. Mitad de vacaciones, de Navidad, Semana Santa y verano. 8. Una pensión por desequilibrio de 800 euros mensuales a favor de Dª Eloisa y a cargo de D. Juan Luis por un tiempo de dos años. 9. El uso del vehículo Crisler hasta la liquidación de la sociedad conyugal a favor de la esposa. 10. Los créditos (el hipotecario y la línea de crédito) se abonen por mitad e iguales partes entre los progenitores.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 (Familia) de Pamplona/Iruña, se dictó sentencia con el siguiente fallo:

1. Se disuelve el régimen económico matrimonial

2. El hijo menor de edad quedará sujeta a la patria potestad de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a la Sra. Eloisa salvo los periodos en que esté con su progenitor.

3.- El Sr. Juan Luis podrá estar con Daniel, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, de la siguiente forma:

- una tarde entre semana que se concretará por ambos en función de las actividades del menor.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano.

Salvo causa justificada, en todos los supuestos, la entrega y recogida de la menor se efectuará en su domicilio materno.

3. El uso del domicilio familiar se atribuye a la Sra. Eloisa sin que ello altere el título en virtud del cual se disfruta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de Dª Eloisa , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que, con estimación del recurso en su integridad, revoque la de instancia y estime todas y cada una de las peticiones, en los términos interesados en el cuerpo del recurso de apelación formulado.

TERCERO.- El examen de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia, que debe ser confirmada por sus propios fundamentos que, como habíamos expuesto al comienzo de la presente fundamentación, la Sala hace suyos a los efectos de desestimar las pretensiones deducidas en el recurso de apelación que examinamos.

El recurso de apelación que interpone la actora/apelante, Dña Eloisa , queda circunscrito a los aspectos económicos derivados de la demanda de divorcio, que da origen a la presente litis, y concretamente por lo que respecta a la cuantía de las pensiones de alimentos en favor del hijo menor Daniel y la pensión compensatoria, discrepando de la sentencia de instancia en cuanto a la cuantía fijada en dicha resolución y solicitando se fijen respectivamente en la cantidad de 1.500 euros mensuales y que respecto de la pensión compensatoria, además, el período plazo de abono sea por diez años.

A.- El examen de la prueba practicada, incluida la documental aportada en esta segunda instancia, aceptada por la Sala y valorada en la correspondiente vista, lleva a la misma a coincidir en la valoración que hace la juzgadora de instancia, en orden a considerar que conforme a los ingresos del obligado al pago de las pensiones, las necesidades y gastos que, por una parte se fijan respecto del menor, y por otra parte, atendidos los criterios del artículo 97 del Código Civil , las cuantías fijadas en la sentencia de instancia de 1.100 euros al mes, actualizable, por lo que respecta a la pensión de alimentos y de 1.200 euros mensuales, por plazo de cuatro años, por lo que respecta la pensión compensatoria, están ajustados a la capacidad económica del obligado al pago .

B.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos, la cantidad de 1.100 euros mensuales, a favor del hijo menor Daniel, resulta ajustada a los gastos ordinarios, que deben cubrirse con la pensión de alimentos, conforme a la prueba practicada, y en este sentido la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia de que parte de los gastos que se alegan por la parte apelante, respecto del hijo menor, son gastos que deben de cubrirse por el concepto de gastos extraordinarios, respecto de los que ya la sentencia de instancia hace una previsión de contribución a los mismos, en términos que se salen de lo habitual en las resoluciones que se dictan, fijando la pensión de contribución a los gastos extraordinarios, que suele ser el 50%. En este sentido la sentencia de instancia establece, que el padre contribuirá con 2/3 partes de los gastos extraordinarios y sólo 1/3 parte deberán ser sufragados por la apelante.

Conforme a los parámetros que suele seguir esta Sala, atendiendo a la capacidad económica del obligado al pago, gastos que se acreditan, situación en que queda el otro cónyuge con quien queda el menor, criterio de atribución del uso del domicilio familiar, etc., la cuantía fijada de 1.100 euros al mes es ajustada a las necesidades del menor, teniendo en cuenta, que por otra parte tiene cubierta la necesidad de habitación, mediante la atribución del domicilio que fuera familiar al hijo y a sí mismo, como progenitor que queda con él.

En definitiva, la diferencia de 400 euros que solicita la parte apelante mediante el presente recurso, respecto de la cantidad fijada por la sentencia de instancia, queda absorbida con la mayor contribución del padre en relación con los gastos extraordinarios.

En definitiva, aun cuando con arreglo a la documental aportada en esta segunda instancia, pueda acreditarse unos mayores ingresos reales, al menos en el período que se contempla en la declaración fiscal, que los que pudiera haberse manejado en la primera instancia, la cuantía de la pensión económica de 1.100 euros mensuales, fijada en la sentencia de instancia, cubre correctamente las necesidades del menor.

B.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria, la Sala considera también ajustada la cantidad fijada por la juzgadora de instancia.

No es objeto de discusión el hecho de que la crisis matrimonial, que deriva en la declaración de divorcio, implica un empeoramiento en la situación económica que tiene la Sra. Eloisa respecto a la situación anterior, constante el matrimonio, de manera que tiene derecho a la fijación de una pensión compensatoria en su favor y a cargo del demandado-apelado.

En cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria, establecida por la sentencia de instancia en 1.200 euros mensuales, actualizables y por un período de cuatro años, se ajusta a los criterios establecidos en el artículo 97 del Código Civil .

A este respecto hemos de considerar, que estamos ante un matrimonio celebrado el 7 de diciembre de 2000; la demanda de divorcio se plantea el 30 de julio de 2009, y por lo tanto estamos ante un matrimonio de una duración algo inferior a los 9 años. Del mismo ha habido un hijo, que en la actualidad tiene 7 años, no consta que la beneficiaria de la pensión compensatoria haya trabajado durante el matrimonio, de ahí que hay que considerar que ha tenido una dedicación exclusiva a la familia y a las necesidades derivadas de la vida familiar; que por otra parte tiene 38 años, no constando que tenga una especial cualificación profesional, pero que tampoco le impide o no consta que tenga imposibilidad de acceder al mercado laboral, especialmente si tenemos en cuenta, como señaló la parte apelada, que durante el período que se le fija en la sentencia de instancia de percepción de la pensión compensatoria, puede realizar programas de formación, que faciliten su incorporación al mercado laboral.

La documental aportada en esta segunda instancia, relativa a los problemas de salud, que ha padecido o padece la Sra. Eloisa , con posterioridad a la fecha del divorcio, no suponen o al menos no se ha acreditado, una imposibilidad física o psíquica para poder incorporarse

al mercado laboral. Ciertamente constituyen problemas de salud, como puedan tener otras personas que desempeñan un trabajo, pero que al margen de la necesidad de someterse a determinados tratamientos y cuidados, no le impiden el trabajar.

Por otra parte, no podemos olvidar que la Sra. Eloisa , en tanto en cuanto ostenta la guarda y custodia del hijo menor, va a poder disfrutar de la que era la vivienda familiar, con lo que el problema de habitación lo tiene resuelto, y por otra parte, finalmente la distinta distribución de la contribución a los gastos extraordinarios, implica una menor carga financiera por parte de la Sra. Eloisa , a la hora de afrontar gastos, que con el tiempo suelen venir determinándose como importantes.

Por todo lo expuesto, entendemos que la cuantía de 1.200 euros mensuales, que fija la sentencia de instancia, es correcta y ajustada a las circunstancias expuestas, de ahí que no proceda el incremento de la pensión solicitada.

E igualmente, a la vista de la duración del matrimonio, entendemos que el plazo de 4 años está ajustado a las circunstancias señaladas y que deben ser suficientes para que la Sra. Eloisa pueda, al cabo del plazo de fijación y duración de la pensión compensatoria, situarse en posición de poder afrontar sus necesidades económicas con su trabajo.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de Dña. Eloisa , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña , (Familia), en autos de procedimiento Divorcio contencioso nº 1064/2009, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.