Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 471/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 75/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a dieciséis de febrero de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 496/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Petrus Petri, S.L. y demandada C.P. Edificio DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representadas por los Procuradores Sr/a Lara Medina y Sánchez y Martín-Cortés y dirigidas por los Letrados Sr/a. Sanmartín Pérez y Gómiz Chazarra.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28/2/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente a demanda interpuesta por Petrus Petri Construcciones, S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Diez Saura y asistido por el Letrado Sr. Sanmartín Vergel, contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amelia Beltrán Ferrer y hastiad por e Letrado Sr. Gómiz Chazarra, debo condenar y condeno a la demandada al pago de dos mil ochocientos setenta y un euros y ocho céntimos (2.871,08 euros), y al pago de intereses legales de conformidad con el fundamento de derecho undécimo; sin condena en costas.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Amelia Beltrán Ferrer y asistida por el Letrado Sr. Gómiz Chazarra, frente a Petrus Petri Construcciones, S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Diez Saura y asistido por el Letrado Sr. Sanmartín Vergel, debo condenar y condeno a la demandada al pago de cuatro mil doscientos cuatro y noventa y nueve céntimos (.4204,99 euros); sin condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 471/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/2/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO- Recurso de Petrus Petri SL.

Denuncia el recurrente en primer lugar, la infracción procesal que supondría el no haber dado lugar en Juez a quo a la intervención provocada del Arquitecto Director de las obras realizadas defectuosamente, y por las cuales se ve demandado en reconvención.

La resolución de Instancia se fundamentó para el rechazo, en que se trataba de meras obras de rehabilitación o reforma, fuera del ámbito de aplicación del la LOE, lo que excluía la posibilidad de llamar al proceso al técnico de la edificación en aplicación de la Disposición Adicional 7ª de dicha Ley. A tal fin insiste en que la obra objeto del proceso está incluida en el artículo 2.2 de la LOE que contempla también las obras de reforma o rehabilitación.

Efectivamente así es, pero para que tales obras entren dentro del ámbito de aplicación de la Ley es preciso que se adecuen a la previsión de la misma.

En este sentido dice el artículo 2.2 b) invocado que, "Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4, las siguientes obras:

b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

Evidentemente no tiene esta extensión la obra que el propio demandante describe en su demanda como de saneamiento de parte de la estructura y reforma de la fachada. Ninguna "variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural" del edificio suponían las obras contratadas.

En definitiva ni había litisconsorcio, ni habilitación legal, ex art. 14 LEC , para traer al Arquitecto al proceso, sin perjuicio de las acciones que contra el mismo en su caso, puedan corresponderle al recurrente.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso lo constituye el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia. En tal motivo incide también el demandado reconviniente en su recurso.

En este sentido el Juzgador de Instancia hace un encomiable y pormenorizado análisis de la prueba practicada, ciertamente dificultoso dada la orfandad probatoria de la mayoría de los hechos que fundamenta sus pretensiones. Sus conclusiones son razonadas y razonables. Ciertamente el Tribunal puede, como dice la Sentencia de esta Audiencia de 14/3/2011 "valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

No consideramos que el Juez a quo haya incurrido en arbitrariedad, error evidente o valoración injustificada.

TERCERO.- Como consideración para ambos recursos hay que dejar constancia de la orfandad probatoria de que adolecen las acciones aquí ejercitadas. Hemos de partir de que tratándose de contrato o contratos de obra, no se documentan siquiera mínimamente. Baste decir que la actora esgrime como documento esencial de su demanda a fin de acreditar la contratación de las obras, un presupuesto a nombre de empresa distinta y que no está firmado, no ya por el Promotor, sino ni siquiera por el Constructor. Este es el primer motivo del recurso. La impugnación del presupuesto no fue genérica sino claramente identificada cuando en la contestación a la demanda específicamente se dice no aceptar ningún documento no firmado, que se dice presentados para "calzar" su exposición. No se niega que el presupuesto lo confeccionara otra mercantil pero sin que se llegase a acuerdo ninguno con la primitiva mercantil, y que tampoco fue ejecutado por la actora. En cualquier caso niega haber contratado la restauración de la fachada con la actora y si la obra menor que pagó. A este respecto la demandada siempre ha sostenido que no se hizo contrato de obra mayor por que la demandante se negó, así lo afirmó el Presidente de la Comunidad, alegando que se trataba de un constructor que carecía de toda licencia e incluso que sus trabajadores no estaban dados de alta. Que intentaron contratar una vez paralizada la obra a requerimiento suyo y tampoco fue posible.

En cuanto a la declaración del Administrador, que admitió ser asesor de la Comunidad, tampoco se pueden extraer las conclusiones que pretende la recurrente. Dijo este que la obra menor se realizo por la demandante y se le pago en tres plazos a 10000€. Que el resto de la obra, en concreto la obra mayor costaría unos 60000€ que no fue contratada con el demandante. Requiriéndolo para que retirara el andamio que colocó en la fachada, que también tuvieron en cuenta la realización de la obra que no era correcta y la inseguridad que presentaba la colocación del andamio. Que contrataron otra empresa que tuvo que deshacer prácticamente todo lo hecho por la actora. Que la demandante no fue contratista de la obra mayor. Que hubo que legalizar el andamio para poder continuar, que de eso se informo a Calixto . Que cuando se le exigió llevar a cabo la obra con arreglo al proyecto exigió más dinero, y no fue posible llegar a un acuerdo para que se legalizara y pactar un contrato de ejecución de obra.

En cuanto a la declaración del arquitecto quien manifestó espontáneamente que su padre tenía allí un piso, dijo que realizó el proyecto de la obra mayor, rehabilitación de la estructura y renunció a continuar la obra por que le "inquietaba", principalmente la seguridad, se habían fijado mal los apoyos del andamio en los forjados que eran puntos débiles, no eran correctos los apoyos al suelo, ni se estudio su seguridad. Que no se hizo acta de replanteo lo que en principio no permitía empezar la obra. Tampoco corrobora esta declaración la tesis de la recurrente.

Se insiste sistemáticamente en el recurso y se pretende hipervalorar un presupuesto, que no deja de ser un documento unilateral, no firmado, no aceptado y ni siquiera emitido por la actora, ignorando la ausencia de contrato, que si bien pudo ser innecesario para la obra menor, carece de sentido no cumplimentarlo para la obra mayor, necesitada de proyecto y dirección facultativa. En cualquier caso un presupuesto por sí solo no documenta un contrato, en la medida en que no conste su aceptación y en este caso y con relación a la obra mayor no consta, sino que por el contrario no se llegó a un acuerdo.

Los testimonios dan cuenta de la disposición de la Comunidad a convenirlo y defieren a la demandante la causa de que no se contratara.

No puede la demandante, poner en el debe probatorio dela demandada, el haber intentado realizar la obra sin contrato previo.

En cuanto a la valoración de la obra ejecutada por la actora. Realiza el Juzgador de Instancia, como le corresponde una minuciosa valoración de la pericial aportada por la actora, que no queda desvirtuada por los razonamientos, lógicamente interesados del recurso y que resultan insuficientes para sustituir la imparcial valoración del Juez. Que el Juez de mayor valor a la declaración del Arquitecto Proyectista, entra dentro de sus facultades de valoración de la prueba. Indudablemente la declaración del mismo, que como prueba de independencia negó desconocer lo mal realizado, a pesar de que se le insistió por la defensa de la Comunidad, tiene un indudable valor, el hecho de que consultara un documento, posibilidad permitida por la LEC, art. 370. 2 , carece de trascendencia y no supone su introducción en el proceso, pues es esencialmente su testimonio lo que se valora. Ciertamente no se trata de un Perito, sino de un testigo llamado a declarar sobre los hechos y que además, posee conocimientos científicos dados su condición de Arquitecto, lo que le permite hacer manifestaciones sobre los hechos derivadas de su condición de tal, art. 370.4. , sin perjuicio de la causa de tacha que el propio testigo puso de manifiesto.

Por otra parte el Perito de la actora en su ratificación dijo haber elaborado su valoración sobre el presupuesto, es decir no el valor real y afirmó que casi toda la obra era de albañilería no de refuerzo. Los reparos puestos por la recurrente a la valoración del Juez a la pericia del Sr. Guillermo carecen de virtualidad para desvirtuarla, aunque alguno de ellos pueda ser aceptado, así es irrelevante que diga mi cliente, tampoco que no coincida el valor de la pericia con la cantidad reclamada.

Ello no obstante, si ha de considerarse como cierto que el valor de la obra mayor no ha de coincidir con el presupuestado por el Arquitecto de la obra para visar el Proyecto y obtener la licencia. Pero incluso la Jurisprudencia que cita la recurrente desestima este para acoger el pactado, algo aquí imposible porque no existe tal dato. En sentido el criterio adoptado por el Juez, sobre una base documental, se considera válido.

CUARTO.- Recurso de la Comunidad de Propietarios edificio DIRECCION000 .

Se insiste por la recurrente en sus alegaciones de la contestación esencialmente en la falta de contratación con la demandante de la llamada obra mayor, se dice una vez más que la misma carecía de las precisas licencias para contratar. Ciertamente nunca existió contrato, pero es más que evidente que existió una relación contractual verbal, no negada, para una obra menor, cuya extensión a la mayor es el objeto esencial de este procedimiento, dada la falta de documentación del contrato. En definitiva la sentencia aun con la enorme carencia probatoria, se limita a determinar, valorando la existente y contra la recurrente el precio, de lo que ejecutado, fue de utilidad para la misma. La ausencia de las licencias administrativas, no constatada, no fue obstáculo para que la misma realizase trabajos de rehabilitación del edificio, que han de serle resarcidos.

En definitiva lo realizado por la demandante, al margen de la obra menor pagada y antes de su expulsión justificada de la obra y que deviniese de utilidad para la demandada, le ha de ser satisfecho. En este sentido, se atiene la sentencia al informe del Arquitecto de la Obra Sr. Roman , lo que como se ha dicho supone la valoración de un medio de prueba que al Juzgador le pareció creíble.

Por otra parte la demandante reconvencional pretende la indemnización por partidas que en absoluto pueden imputársele a la actora. Así resulta evidente, que deben rechazarse de plano aquellas que acometió la nueva contratista y que en absoluto traían causa de la deficiente actuación de la demandada reconvencional. Se trataría de partidas, que tan solo se le podrían reclamar si se le hubieren satisfecho. Cualquier obra nueva que acometa la nueva contratista, no puede ponerse a cargo de la primitiva y si tan solo aquello, que mal ejecutado, se haya probado ha sido necesario deshacer para continuar la obra . En este sentido, parece acertada la valoración realizada por el Juez de Instancia.

En definitiva y volviendo al fundamento tercero, las razones de las apelantes les llevan a motivaciones discrepantes con la realizada por el Juez de Instancia

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición a las partes apelantes de las costas ocasionadas en esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Calixto , S.L. y el interpuesto por la representación procesal de C.P. DIRECCION000 contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a las recurrentes.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.