Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 427/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 427/2011-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 622/2009

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 170/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.75/12

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a veintitrés de febrero de dos mil doce.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente concursal nº 622/2009 , dimanante del procedimiento de concurso nº 170/2009, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona. Es parte instante del incidente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, representada por el procurador Joan Manel Bach Ferré y asistida del letrado Pere Vallés Arbós, y demandados la concursada GUMANEL S.L., representada por el procurador Ignacio López Chocarro y bajo la dirección de la letrada Arancha Corbal Espejo, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Conocemos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GUMANEL S.L. contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda de impugnación del inventario formulada por la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 NUM000 de Barcelona contra la administración concursal y contra la concursada determino que debe excluirse del activo reflejado en el informe el derecho de vuelo adquirido por la concursada a dicha comunidad, teniendo esta exclusión como consecuencia lógica la exclusión de dicha comunidad del pasivo del concurso y la devolución del aval bancario; todo ello sin hacer imposición de las costas del incidente".

Por auto de fecha 19 de marzo de 2010 se aclaró la sentencia en el sentido de que la referencia al importe del aval bancario debe ser por el importe de 240.404,84 euros.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la concursada GUMANEL S.L., que fue admitido a trámite. La parte instante y la administración presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 25 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1. La comunidad de propietarios del edificio nº NUM000 de la calle RONDA000 de Barcelona interpuso demanda de impugnación del inventario, en el concurso de la promotora-constructora GUMANEL S.L., a fin de que fuera excluido de la masa activa el derecho de vuelo que fue transmitido a la concursada por contrato otorgado el 22 de junio de 2004 para construir dos nuevas plantas con viviendas.

La causa que alegaba la actora para lograr la exclusión del inventario era el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la concursada en dicho contrato, en definitiva por no ejecutar las obras a las que se obligó dentro del plazo estipulado, lo que a su vez se esgrimía como causa de la caducidad del derecho de vuelo transmitido.

2. En la citada fecha, 22 de junio de 2004, los propietarios de la totalidad de los departamentos que conforman el edificio de la RONDA000 nº NUM000 (en confluencia con la CALLE000 ), integrados en régimen de propiedad horizontal, y GUMANEL S.L., otorgaron escritura pública de "modificación de título constitutivo de propiedad horizontal y compraventa, sujetas a condición suspensiva", con el siguiente contenido:

A) Los propietarios modifican el título constitutivo de propiedad horizontal creando un nuevo departamento, nº 14, sobre la cubierta de la cuarta planta, con derecho de vuelo anejo que faculta a su titular para construir a su costa, dentro del plazo máximo que finaliza el 22 de junio de 2009 (60 meses posteriores a la escritura), y hacer de su exclusiva propiedad, hasta un máximo de dos plantas altas más.

B) Los propietarios (parte cedente) transmiten este nuevo departamento con el derecho de vuelo anejo a GUMANEL S.L. (cesionaria) por el precio total de 276.404,84 €, que será satisfecho de la siguiente forma:

a) 18.000 € en efectivo metálico en dicho acto, otorgándose carta de pago;

b) otros 18.000 € en el momento de la concesión de la licencia de obras para la elevación de dos plantas más, en ejercicio del derecho de vuelo;

c) el resto del precio, 240.404,84 €, mediante la ejecución por GUMANEL, a su costa, de una serie de trabajos de reparación, rehabilitación, embellecimiento y mejora de los elementos comunes, incluida la instalación de un ascensor, de acuerdo con la memoria de calidades en la que se detallan tales trabajos y que se adjunta a la escritura.

GUMANEL adquiere la obligación de ejecutar tales trabajos en el plazo de 45 meses desde la firma de la escritura.

C) La adquirente se obliga a solicitar las correspondientes licencias de obras para la construcción de las dos nuevas plantas y para los trabajos de rehabilitación de los elementos comunes en el plazo de 9 meses desde la fecha de la escritura.

Una vez obtenida la licencia, GUMANEL se obliga a entregar a los transmitentes un aval bancario a primer requerimiento intervenido por fedatario público, por importe de 240.404,84 €, que garantice la ejecución de la totalidad de las obras; así como a contratar un seguro de responsabilidad civil del constructor y un seguro de responsabilidad civil decenal por defectos en la construcción.

D) La efectividad de la transmisión queda sujeta a condición suspensiva, consistente en que dentro del término pactado concurran conjuntamente todas y cada una de las circunstancias que expresa la escritura (y que no detallamos, ya que estas circunstancias efectivamente concurrieron, de modo que el negocio adquirió eficacia definitiva).

E) El pacto cuarto reitera el plazo de 45 meses a partir de la fecha de la escritura para la ejecución de las obras de embellecimiento y mejora de los elementos comunes. Advierte que si una vez transcurrido este plazo no se han ejecutado las obras, la parte cumplidora podrá optar por la resolución del contrato o por el cumplimiento.

F) Según el pacto quinto, la comunidad de propietarios podrá resolver el contrato en caso de incumplimiento grave de alguna de sus cláusulas, de suspensión o paralización definitiva de las obras o la temporal por un plazo superior a 15 días por causa imputable a GUMANEL, o por el abandono de las obras durante un plazo superior a 30 días.

G) De acuerdo con el pacto décimo, en el supuesto de que debiera paralizarse la obra como consecuencia de justa causa, "como, entre otras, acontecimientos originados por caso fortuito o fuerza mayor, huelga general o sectorial, etc" , mientras perdure la paralización o ralentización se entenderá suspendido el plazo de 45 meses.

3. Por virtud de dicho contrato, como se ha visto, GUMANEL adquirió el derecho de vuelo sobre la nueva entidad nº 14 para construir a su costa, dentro del plazo que finaliza el 22 de junio de 2009 (60 meses posteriores a la escritura), hasta un máximo de dos plantas altas más, obligándose así mismo a llevar a cabo una serie de trabajos en los elementos comunes, que debería terminar y entregar a la comunidad en el pazo máximo de 45 meses a contar desde la fecha de la escritura.

Consta que por escritura pública otorgada el 25 de octubre de 2007, la comunidad de propietarios y GUMANEL declararon la consumación de la condición suspensiva, con lo que el contrato adquirió plena eficacia. En ese acto GUMANEL hizo entrega del mencionado aval bancario y el segundo pago de los 18.000 €.

4. Siguiendo con la exposición de los hechos relevantes, es incontrovertido que en junio de 2008, tras una visita de inspección, el Ayuntamiento ordenó la suspensión provisional e inmediata de las obras consistentes en la adición de dos nuevas plantas para la construcción de viviendas con modificación de fachadas y montacargas (f. 219-220-221).

La razón de la paralización de las obras fue la falta de licencia, ya que GUMANEL había introducido modificaciones en el proyecto originario, para el cual se concedió la primera licencia municipal, de modo que el nuevo proyecto no quedaba amparado por aquella licencia.

La propia GUMANEL admite en su contestación que una vez iniciados los trabajos decidió introducir modificaciones en el plan de obras inicialmente proyectado, lo que conllevó la necesidad de solicitar una nueva licencia que recogiera las modificaciones, afectantes a la fachada y al número de viviendas a construir. No obstante, mientras se tramitaba la nueva licencia continuó la ejecución de las obras, lo que provocó la decisión del Ayuntamiento de suspensión inmediata de los trabajos. La nueva licencia no fue concedida hasta el 10 de marzo de 2009 (documento 1 de la contestación).

Para acreditar lo anterior GUMANEL aportó con su contestación un informe del arquitecto Sr. Severiano , cuyos servicios contrató para la modificación del proyecto. En este informe se hace constar, resumidamente, que:

- La primera licencia de obras mayores fue concedida el 30 de junio de 2005, siendo válida hasta el 30 de junio de 2007, para el proyecto redactado por Arquitectura Altrim SL, en el que se preveía la construcción de seis viviendas dúplex con acceso desde la planta 5ª.

- Con la licencia ya fuera de plazo, GUMANEL contrata los servicios técnicos del estudio de citado arquitecto Sr. Severiano , para mejorar el proyecto.

- El nuevo proyecto contempla la construcción de cuatro viviendas por planta (es decir, ocho, en lugar de las seis inicialmente proyectadas).

- Se inician las obras con la intención de legalizar después los cambios, como una modificación de proyecto.

- Se presenta el 21 de diciembre de 2007 una nueva propuesta de fachada.

- Tiene lugar el 5 de junio de 2008 una inspección del Ayuntamiento, fruto de la cual, el 13 de junio se dicta orden de paralización.

- Se decide presentar solicitud de licencia para la modificación del proyecto, que estaba visado por el Colegio desde octubre de 2007.

- El 10 de marzo de 2009 se concede licencia definitiva.

5. Del expediente municipal consta que por resolución de 21 de julio de 2008 se ratifica la suspensión de las obras y se ordena a GUMANEL S.L. que en el plazo de dos meses formule la correspondiente solicitud de licencia.

El Departamento de Licencias e Inspección emitió un informe el 10 de diciembre de 2008, en el que indica que se está tramitando la licencia de obras mayores para legalizar las obras de adición de dos plantas con rehabilitación de fachadas, instalación de ascensor y rehabilitación de vestíbulo y escalera comunitaria, y que efectuada una visita de inspección se detectan irregularidades o deficiencias que determinan un peligro para la seguridad. Propone mantener la suspensión y ordenar a GUMANEL la adopción de ciertas medidas de seguridad, lo que será acordado por resolución de 24 diciembre de 2008.

6. Ante tal situación, la comunidad de propietarios requirió a GUMANEL el 12 de febrero de 2009 para que reanudara los trabajos contando con la licencia preceptiva; el 25 de febrero cursó otro requerimiento advirtiendo que instaría la resolución del contrato. Y mediante carta certificada remitida por conducto notarial el 26 de marzo de 2009, que es recibida por GUMANEL el 1 de abril, la comunidad de propietarios da por resuelto el contrato por razón de la paralización de los trabajos desde junio de 2008 y la imposibilidad temporal de que las obras estén finalizadas en la fecha límite que preveía el contrato (es decir, el 22 de junio de 2009).

El 12 de marzo de 2009 fue declarado el concurso voluntario de GUMANEL.

SEGUNDO. 1. Es evidente, y así lo entendió la sentencia de primera instancia, que la pretensión de exclusión del inventario del derecho de vuelo tenía como presupuesto la declaración de resolución del citado contrato por incumplimiento de la concursada. Por eso el juez del concurso razona sobre la existencia de un incumplimiento susceptible de motivar la resolución del contrato, sobre la base del art. 1.124 CC , y concluye que tal incumplimiento concurre en el presente caso por no haberse ejecutado las obras en el plazo convenido, teniendo en cuenta que: a) no se ha acreditado por la concursada la existencia de justa causa que, conforme al pacto décimo del contrato, permita suspender el plazo de ejecución; b) no se ha probado el porcentaje de obra realmente ejecutado, ni que las obras se estén desarrollando en la actualidad; y c) la concursada tampoco ha probado que esté en condiciones de continuar la obra.

Por ello estima la exclusión del derecho de vuelo del inventario, con dos consecuencias que expresamente recoge el fallo: a) la comunidad de propietarios queda excluida de la masa pasiva (fue reconocida en la lista de acreedores como titular de un crédito ordinario por 240.404,84 €); y b) el aval bancario entregado por GUMANEL debe ser devuelto.

2. Quien apela es la concursada GUMANEL, por los motivos que seguidamente exponemos y analizaremos. Antes dejamos constancia de dos datos que tienen trascendencia en el enjuiciamiento que se traslada a esta instancia.

El primero, la postura de la administración concursal, que se aquieta a la resolución del contrato y solicita que la sentencia sea confirmada, indicando que: "los hechos posteriores han confirmado el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, su imposibilidad de realizarla por carecer de medios la concursada y encontrarse en liquidación, lo que lleva necesariamente a la resolución de dicho contrato, como así ha sido instada por la Comunidad de Propietarios mediante el incidente 349/2010 que se tramita ante el propio Juzgado" .

El segundo es que, siendo el presupuesto lógico y necesario de la exclusión del inventario la declaración de resolución del contrato por incumplimiento, nadie ha alegado la aplicación a este supuesto del art. 61.1 LC , sino que se da por hecho la aplicabilidad del art. 62 LC .

Resolvemos a continuación los motivos de apelación con estricta sujeción al principio de congruencia que rige en la segunda instancia ( art. 465.4 LEC ).

TERCERO. 1. En el primer motivo GUMANEL alega la incongruencia de la sentencia porque:

a) Resuelve la exclusión del derecho de vuelo del inventario, pero no dice en qué funda dicha exclusión; no se ha constatado hecho alguno o negocio que ampare la pérdida de la titularidad; no se ha justificado la concurrencia de una causa resolutoria; además, la sentencia no resuelve el contrato, pues la actora no lo pidió.

b) El incidente de impugnación del inventario no es el trámite legal para instar la resolución del contrato.

c) La sentencia no fija el efecto liquidatorio que debe producirse como consecuencia de la "resolución encubierta".

d) En todo caso, impugna los razonamientos de la sentencia para estimar la demanda. Argumenta que la caducidad del plazo para ejecutar el contrato no puede ser tenida en cuenta como causa para excluir del inventario el derecho de vuelo pues a la fecha de elaboración del inventario (15 de junio de 2009) no había caducado el plazo.

Añade que el 10 de marzo de 2009 obtuvo la licencia de obras y no se ha acreditado que GUMANEL no pueda acometer la obra.

2. En este primer motivo se entremezclan una serie de cuestiones que, siendo ajenas a la congruencia, vienen a expresar la discrepancia del apelante con el razonamiento y decisión judicial, que están adecuadamente motivados y son congruentes con los términos objetivos del litigio, cumpliendo la exigencia del art. 218.1 LEC .

3. La sentencia termina por excluir del inventario el derecho de vuelo, que sería la consecuencia, porque estima el presupuesto que justifica aquel efecto, que no es otro que la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la concursada, y que explica suficientemente. Aunque la parte actora no solicitara expresamente la resolución del contrato es claro que estaba ejercitando la acción resolutoria como medio para obtener la restitución del derecho de vuelo, con amparo implícito en el art. 62 LC . El hecho de que se haya acudido a la vía de la impugnación del inventario en lugar de plantear formalmente la resolución contractual no vicia la pretensión ni da lugar a una inadecuación de procedimiento, que seguiría siendo el del incidente concursal (es decir, el mismo procedimiento que aquí ha sido seguido).

Si la comunidad actora ha interpuesto un nuevo procedimiento incidental en el que insta la resolución del contrato por incumplimiento, es evidente que lo resuelto en el presente habrá de producir en aquel otro un necesario efecto prejudicial o vinculante, pues en el presente se ha decidido la exclusión del inventario precisamente como consecuencia de apreciar que se ha producido un incumplimiento contractual susceptible de legitimar la resolución del contrato.

En todo caso aquel otro procedimiento será útil e incluso necesario pues en él habrá de liquidarse la relación contractual. Ya lo anuncia la sentencia al decir que "sería necesario proceder a una valoración pericial del valor de las obras ya ejecutadas por GUMANEL, que debería ser repuesto o indemnizado por la comunidad" .

4. Respecto a la alegación de que el día de referencia para confeccionar el inventario (15 de junio de 2009) todavía no había vencido el plazo para ejecutar el contrato (22 de junio de 2009), ninguna relevancia tiene para denegar la exclusión como consecuencia de la resolución contractual. Lo relevante es la constatación de que a la fecha en que el contrato fue resuelto extrajudicialmente y a la fecha de presentación de la demanda es manifiesto que la concursada no podía cumplir la obligación asumida de ejecutar y terminar las obras de sobrelevación antes del 22 de junio, no sólo porque la obra ha permanecido paralizada desde junio de 2008 hasta el 17 de junio de 2009, que es cuando se autoriza el desprecinto de la obra por el Ayuntamiento (documento 1 del escrito de oposición al recurso), también porque la concursada no está ni estaba entonces en condiciones de continuar las obras. Otra cosa no ha alegado ni probado (y es ella la que debió probarlo, por virtud del principio de facilidad probatoria y proximidad de las fuentes de prueba, ex art. 217.1 y 7 LEC ), teniendo en cuenta, ante todo, que la administración concursal confirma la incapacidad de la concursada para continuar la ejecución ( "los hechos posteriores han confirmado el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, su imposibilidad de realizarla por carecer de medios la concursada y encontrarse en liquidación..." , dice la administración concursal en su escrito de oposición al recurso). Hay que añadir que desde que obtuvo la nueva licencia de obras (el 10 de marzo de 2009), GUMANEL no ha acreditado que haya llevado a cabo actuación alguna en la obra, lo que tampoco resulta del informe del arquitecto Sr. Severiano .

De otro lado, a la fecha de la resolución extrajudicial (marzo de 2009) ya había vencido el plazo (de 45 meses) para terminar y entregar las obras en los elementos comunes del inmueble, que también fueron paralizadas.

Unas y otras obligaciones constructivas, la de edificar la sobrelevación y la de rehabilitar los elementos comunes, fueron incumplidas por no haberse ejecutado y terminado dentro de los respectivos plazos (60 meses y 45 meses, respectivamente, desde el otorgamiento de la escritura), incurriendo la concursada en una dilación de cerca de un año.

CUARTO. 1. En el motivo segundo GUMANEL alega que cumplió sus obligaciones contractuales.

Argumenta que inició las obras con la preceptiva licencia, concedida el 30 de junio de 2005. Sin embargo, una vez iniciadas, fue necesario realizar unos ajustes para optimizar el rendimiento , y decidió introducir modificaciones en el proyecto, lo que conllevó la necesidad de solicitar una nueva licencia que recogiera las nuevas condiciones. Pese a ello GUMANEL decidió proseguir los trabajos, por requerir premura, hasta que las obras fueron paralizadas a la espera de la obtención de la correspondiente licencia. En definitiva, hizo todo lo posible para agilizar los trámites administrativos necesarios, y la demora no le es imputable.

2. GUMANEL asumió en el contrato la obligación de obtener las preceptivas licencias que ampararan las obras proyectadas y, como consecuencia natural, la de ejecutarlas contando con la licencia correspondiente. Como razona la sentencia, no cabe duda que la paralización de la obra es imputable a GUMANEL por haber introducido, por propia decisión (no consensuada con la comunidad), modificaciones en el proyecto originario, iniciando su ejecución sin contar previamente con la nueva licencia correspondiente a esos cambios, lo que provocó (era un riesgo previsible) la paralización de la obra por el Ayuntamiento con orden de que se solicitara una nueva licencia.

La causa de la paralización no puede considerarse, como señala la sentencia apelada, una justa causa equiparable a caso fortuito o fuerza mayor que, conforme al contrato (pacto décimo), permita suspender el plazo de ejecución convenido. La justa causa de la eventual paralización de las obras se contempló en el contrato con asimilación al caso fortuito o fuerza mayor, sin que pueda considerarse como tal la paralización por orden administrativa por estar ejecutándose la obra sin contar con la preceptiva licencia. El incumplimiento, que ha frustado las expectativas de la comunidad de propietarios, deriva, por tanto, de una causa imputable a la concursada.

3. En el tercer motivo pone de manifiesto como hecho nuevo que la comunidad de propietarios ha presentado una demanda incidental dirigida a resolver el contrato, que se tramita con el nº 349/2010.

Esta iniciativa procesal no conlleva que deba ser desestimada la demanda que ha dado origen a este pleito, y al respecto ya hemos ofrecido las valoraciones pertinentes en el anterior fundamento tercero, apartado 3.

QUINTO. En materia de costas en esta instancia seguimos el mismo criterio que adopta la sentencia apelada, por apreciar dudas de hecho y de derecho acerca de la procedencia de la resolución del contrato.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de GUMANEL S.L. contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2010 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.