Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 120/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 120/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 232/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 GAVÀ

S E N T E N C I A Núm. 75/12

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 232/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà a instancias de D. Eleuterio contra Dª. Gracia ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y de la impugnación formulada de contrario, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de junio de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Doña Maria Luisa Tamburini Serra en nombre y representación de Don Eleuterio , contra Doña Gracia , representada por el Procurador de los Tribunales Don Alex Villalba Rodríguez, y debo desestimar y desestimo la demanda reconvecional planteada por la representación de Doña Gracia , y declaro la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de los hoy litigantes, acordando las siguientes medidas definitivas:

Establecer la pensión de alimentos a favor de los menores Aleix y Joseph Maria y a cargo del padre Don Eleuterio en la cantidad de 320 euros mensuales para cada uno de ellos. Dicha cantidad la deberá ingresar el padre en la libreta de ahorros o cuenta corriente que la madre designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad deberá ser revisada anualmente conforme al I.P.C. publicado por el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.

No se modifica ninguna otra medida establecida en la sentencia de divorcio de los litigantes.

No se hace expresa imposición de costas a las partes litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente procedimiento de Modificación de medidas de sentencia se centra en la pensión de alimentos de los dos hijos comunes cuya reducción solicita el demandante e incremento la demandada y la medida pactada en el convenio de divorcio sobre el pago de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar.

La sentencia de divorcio de 30 de enero de 2008 que aprueba el convenio regulador suscrito el 25 de mayo de 2007 estableció una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros para cada hijo (total 700 euros) e impuso a la madre la obligación de abonar los gastos derivados de la titularidad de la vivienda familiar. En este procedimiento el actor solicita la reducción de la pensión a la suma de 160 euros por cada uno de los hijos. Alega en síntesis que cuando firmó el convenio tenía unos ingresos netos mensuales de 2.600 euros y que en octubre de 2008 fue despedido pasando a cobrar la prestación de desempleo. La demandada se opone y formula reconvención solicitando un incremento de la pensión de los hijos a la suma de 1.200 euros y que se imponga por mitad la obligación de abonar los gastos derivados de la propiedad de la vivienda. Alega como fundamento de sus peticiones que se han incrementado los gastos de los hijos.

La sentencia declara probado que la situación económica del padre ha variado y que se ha producido una merma de sus ingresos y que también se ha producido un incremento de los gastos de los hijos, concluyendo que procede la reducción de la pensión de alimentos y que la misma debe fijarse en la suma de 320 euros por hijo denegando la petición formulada por la actora reconvencional sobre los gastos de propiedad.

Procede en consecuencia determinar si se ha acreditado o no una alternación de circunstancias que justifique en un sentido u otro la modificación de las medidas acordadas en el convenio regulador de mayo de 2007 que fueron aprobadas por sentencia. Como se ha señalado de forma reiterada el artículo 80 del Codi de Familia y el artículo 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas adoptadas en los procesos de familia atendiendo a las nuevas circunstancias. Se posibilita así, que la regulación jurídica de los efectos de la ruptura de pareja, se vaya adaptando a la propia realidad y dinámica familiar, pero respetando en cualquier caso el principio de cosa juzgada, de manera que no esta permitida la modificación si no es en base a nuevos hechos posteriores que alteran de forma sustancial la situación que se tuvo en cuenta al dictarse las medidas. Esta posibilidad es una plasmación clara del principio "rebus sic stantibus" que implica la adecuación en cada caso, de las medidas o efectos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de una familia, a las circunstancias existentes en un momento determinado. Si bien, para acordar la modificación de una medida, resulta imprescindible que se produzca una alteración y que dicha alteración tenga cierta entidad, en términos de la LEC, sea sustancial; que dicha alteración sustancial sea posterior, es decir, constituya un hecho nuevo, pues de lo contrario se daría cabida a la revisión de la sentencia que se pretende modificar, en contra del principio de cosa juzgada; que el hecho nuevo no se haya producido de forma voluntaria por la parte que solicita la modificación; que la alteración tenga carácter de permanencia en el tiempo y no constituya un simple cambio coyuntural o puntual y por último la prueba de la alteración que se invoca por la parte que pretende la modificación, siendo necesaria la aportación de los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse las medidas que se quieren modificar y la situación actual.

SEGUNDO.- En cuanto a la situación económica del demandante ha quedado probado que cuando firmó el convenio regulador trabajaba en la empresa LOGISTRAN S.L. y tenía unos ingresos netos mensuales de unos 2.500-2.600 euros. Así se desprende de las nóminas aportadas y de la Declaración de la Renta del ejercicio 2007. Consta que fue despedido en octubre de 2008 percibiendo como indemnización y salarios debidos unos 7.000 euros pasando a situación de desempleo con una prestación de 1.175 euros. Se ha probado también que en octubre de 2009 solicitó la capitalización del paro abonándole el INEM la suma de 10.947,68 euros, para darse de alta como autónomo y trabajar para la empresa TRANSTLAND. Alega que en conclusiones que en la referida empresa factura mensualmente unos 2.080 euros y que de dicha cantidad debe descontar el IVA y los gastos de autónomos, restándole un neto de 1.500 euros, pero dichas alegaciones no han sido probadas en el procedimiento, carecen en absoluto de soporte probatorio y no pueden considerarse suficientes para acordar la modificación a la baja de la pensión de alimentos de los hijos. Es por ello que pese a constar que durante un año el demandante ha estado cobrando una prestación de desempleo de importe inferior a la nómina anterior, prestación que hay que complementar con la indemnización que percibió, la disminución de la capacidad económica durante este periodo ha sido coyuntural o temporal y en consecuencia no tiene virtualidad suficiente para modificar la pensión. El acceso a un nuevo trabajo, sin prueba de los ingresos que percibe impide asimismo modificar la pensión, pues no puede llevarse a cabo el necesario análisis comparativo entre la capacidad económica existente en el momento de firmarse el convenio y el momento actual al no haberse probado debidamente cual es la situación actual.

Tampoco se ha probado, como erróneamente afirma la sentencia, que se hayan incrementado los gastos de los hijos. Se hace referencia en la demanda reconvencional a los problemas de los menores que requieren seguimiento psicológico y refuerzo, pero dicha problemática así como los gastos que comporta ya existían al tiempo de firmar el convenio cuando se fijó la pensión de alimentos. Se alega por la demandada un incremento en los gastos de colegio pero tampoco se acredita. En definitiva, se estima que los gastos de los hijos son similares a los que fueron valorados por ambos progenitores en el momento de fijar la pensión y que en consecuencia tampoco procede incrementar la pensión de alimentos como solicitaba la demandada en la reconvención y reitera en la impugnación.

No habiéndose probado variación sustancial en la capacidad de ambos progenitores o gastos de los menores, no debe modificarse medida alguna y ello incluye a la acordada por los cónyuges en el convenio respecto al pago de los gastos que se derivan de la vivienda de propiedad de ambos que debe igualmente mantenerse.

Por todo ello debe desestimarse el recurso de apelación formulado por el actor y estimarse en parte la impugnación formulada por la demandada lo que nos conduce a desestimar la demanda de modificación formulada, así como la reconvención y a mantener la pensión de alimentos fijada por la sentencia de divorcio y la medida relativa a los gastos de propiedad de la vivienda.

TERCERO.- No procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, habida cuenta las dificultades y dudas en la determinación de la concreta capacidad económica del demandante, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC al que se remite el artículo 398 del mismo cuerpo legal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación de D. Eleuterio y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por la representación de Dª. Gracia contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gavà en los autos de Modificación de Medidas nº 120/2011 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA la expresada resolución, con desestimación de la demanda y de la reconvención, acordando mantener las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2008 , sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.