Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 623/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 623/11 - AUTOS Nº 966/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DOS DE MOTRIL

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 75

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación nº 623/11 los autos de Modificación de Medidas nº 966/09 del Juzgado de Primera Instancia nº dos de Motril , seguidos en virtud de demanda de Dª Estela representado por la Procuradora Dª María Victoria de Rojas Torres contra D. Felicisimo representado por la Procuradora Dª Concepción Padilla Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de Febrero dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por doña Estela absolviendo a don Felicisimo de las pretensiones formuladas en su contra y cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora ,al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los que seguidamente se consignan.

Fundamentos

PRIMERO.Hay que partir de la base que el motivo de la estimación del recurso de apelación formulado, en su día, por la representación de D. Felicisimo contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril (que confirió la guarda y custodia a la madre) estuvo motivado por dos factores, según se desprende de la propia sentencia: uno, porque residiendo la pareja more uxorio en Motril, tras la ruptura de la relación Dª Estela se trasladó a vivir a Churriana de la Vega que, en principio, se podría considerar suficiente para modificar la guarda y custodia al ser de interés del menor vivir en el entorno en que nació, que era el del padre, residente en Motril; y otro, que como consecuencia de ese traslado, se suscitó una grave problemática en el régimen de visitas, que la sentencia de instancia le concedió al padre, provocada por la actitud obstruccionista de la madre en los términos relatados por la sentencia de ésta propia Sala y que damos por reproducidos, lo que motivó que la Sala considerase que ese actuar de la madre, unido al hecho de haber trasladado su residencia, era motivo de estimar el recurso al haberse modificado las circunstancias por la problemática planteada por la madre y que, siendo ambos padres aptos para llevar con éxito el régimen de guarda y custodia de Joaquín , se consideró que, en interés del menor, era conveniente que fuese el padre el que la tuviese, a pesar de que el informe psicosocial obrante en el procedimiento nº 68/06 consideraba que era la madre la que debía de tenerla; siendo significativo, para lo que después se dirá, que cuando se redactó el informe, 18 de enero de 2008, para que surtiese efecto en el procedimiento de referencia, la Sra. Estela se encontraba en avanzando estado de gestación, dando a luz con fecha NUM000 de 2008; de modo que, al dictarse las sentencias de primera y segunda instancia, el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' impedía que esa circunstancia se tuviere en cuenta al no concurrir en el tiempo en que se formuló la demanda de modificación de medidas, por lo que está fuera de lugar el reproche que se hace por la representación de la actora de que, en el momento del dictado de la sentencia por la Audiencia, no se hubiere considerado la circunstancia, sustancial y novedosa, según dice, que aconsejaba no otorgar la guarda y custodia del menor al demandado.

SEGUNDO.Y es el nacimiento de un hermano, por parte de madre, de Joaquín , el que ha motivado la formulación de una nueva demanda de modificación siete meses después de haberse dictado la de 20-3-2009. De modo que el argumento para justificar la demanda no es otro que ese nacimiento y que teniendo ya el menor un hermano de un año y nueve meses, a la fecha de presentación de la demanda, es de interés para el menor no separarlo de su hermano, circunstancia esta que, concurriendo ya al tiempo de la presentación de la demanda actual, fue la determinante para que el equipo psicosocial, en su nuevo informe, siga considerando que es conveniente para el menor que la guarda y custodia la tenga la madre, pues en la conclusiones que siguen al informe se contempla, entre otras, como factor importante, a tener en cuenta, la convivencia de los hermanos y que, por tal motivo, la guarda y custodia se le debía de conferir a la madre.

No olvida la Sala la prueba propuesta por la representación del demandado acreditativa del buen ambiente social y escolar que tiene el menor en la ciudad de Motril y los cuidados de toda índole de que es objeto por parte del padre, que son parejos a los que les dispensa la madre, quien no ha tenido oportunidad de presentar prueba documental semejante a aquella al darse la circunstancia que, desde el dictado de la sentencia por ésta Sala, la custodia la viene ejerciendo el padre. Pero la misión del Tribunal es velar por el superior interés del menor, con olvido de las opiniones subjetivas y contrapuestas de los padres, que, en principio, vista la pericial del equipo psicosocial, eminentemente imparcial, es el de que sea la madre quien tenga la guarda y custodia, pues teniendo ambos padres aptitudes para ello y vista la vinculación afectiva que, según la pericial, existe entre los hermanos, no se puede olvidar que la previsión legal, es la de que, en la medida de lo posible, los hermanos no sean separados; sin que, por otra parte, siendo preceptivo ex Art 92.2 CC el trámite de audiencia del menor, si tuviere suficiente juicio, se da la circunstancia que teniendo ya el menor seis años de edad y habiendo sido el propio demandado quien, en la vista, solicitó su exploración, la opinión de aquel sobre sus deseos y preferencias quedó frustrada, pues habiéndose acordado por la juzgadora de instancia esa exploración, resultó imposible su practica, teniéndose por renunciada en providencia de 7-12-2010, en vista del lamentable episodio protagonizado en sede judicial por el Sr. Felicisimo , suficientemente documentado en la diligencia de 2-12-2010 y a la que nos remitimos.

Se nos ha privado de tan importante testimonio por causa imputable al demandado, contando solo, ante esa ausencia, además de la pericial indicada, con el esclarecedor informe policial obrante a los folios 275 y siguientes donde, el Agente encargado de la vigilancia del cumplimiento del régimen de visitas, establecido a raíz de la sentencia dictada por la Sala, hace un relato de las incidencias ocurridas en el curso de los días, estivales y de semana santa, en que se producía la entrega y recogida del menor, ya al padre, ya a la madre. En él se hace patente el estado de ansiedad del menor cuando se produce el traspaso, relatando el Agente la aptitud dubitativa de aquel cuando, una veces no se quiere ir con su madre y otras con su padre, que es consecuencia clara del su estado de ánimo propiciado por las malas relaciones de los progenitores, que proclaman actuar en interés de su hijo. Pero hay dos ocasiones en que el Agente relata los reproches que el menor le hace al padre, tales como el que 'vive en una casa prestá y que mientras que él estaba durmiendo el padre estaba de fiesta, motivo por el que ha dejado que se vaya con su madre', siendo mas significativo la confidencia que, a solas, le hizo el menor, pues después de decirle, en presencia de la madre, que el padre le daba muchos gritos y se enfada con él, le dice que 'su padre, cuando se enfada, lo echa de la casa a la calle y le grita mucho, y está un rato solo en el ferial hasta que el padre lo deja de nuevo entrar en la casa'. Resulta obvio que ante tales revelaciones, de especial gravedad si se tienen en cuenta acontecimientos de todos conocidos en la época que nos ha tocado vivir donde, en ocasiones, las victimas son los menores, y no habiéndose tenido oportunidad de conocer con la inmediación necesaria las opiniones del menor, la Sala considere que lo deseable es que la guarda y custodia la tenga desde ahora la madre, pudiendo el padre tenerlo en su compañía mediante el régimen de visitas establecido en la parte dispositiva de la sentencia de ésta Sala de 20-3-2009 , que se reproducirá en el fallo de ésta.

TERCERO. Obviamente, confiriéndose la guarda y custodia a la madre, la pensión alimenticia de 200 € que se le impuso a ésta, deberá ser satisfecha por el padre, del modo igualmente indicado en la sentencia de referencia.

CUARTO.Estimándose el recurso de apelación, no procede pronunciamiento sobre costas en la alzada ( Art 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Dª María Del Mar Ferres Frías. Se revoca la sentencia apelada y, en su lugar, estimando la demanda de modificación de medidas, se confiere a aquella la guarda y custodia del menor Joaquín , con el régimen de visitas a favor del padre establecido en la parte dispositiva de nuestra sentencia: es decir, fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, efectuándose la entrega del menor del modo indicado, suprimiéndose las visitas intersemanales, continuándose el régimen ya establecido en cuanto a las vacaciones y régimen de comunicaciones.

El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a la madre la suma de 200 € mes, en los primeros cinco días, con la pertinente revalorización y en la cuenta bancaria que aquella designe; sin hacerse pronunciamiento sobre costas, con devolución del depósito constituido.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.