Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 37/2012 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00075/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 37/12

Procedimiento de Origen: ORDINARIO Nº 1429/09

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE GUADALAJARA

APELANTE: RESTAURACIÓN Y DISEÑOS TÉCNICOS S.L.

Procurador: MARIA CRUZ GARCÍA GARCIA

Abogado: ROSA MARIA RIVAS MARTÍNEZ

APELADO: NUEVA SIERRA HOSTELERA S.L.

Procurador: ROCIO PARLORIO DE ANDRÉS

Abogado: RAFAEL CARO MOYA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 77/12

En Guadalajara, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1429/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 37/12, en los que aparece como parte apelante RESTAURACIÓN Y DISEÑOS TÉCNICOS S.L. REDITEC, representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA CRUZ GARCIA GARCIA y asistido por el Letrado Dª ROSA MARIA RIVAS GARCIA, y como parte apelada, NUEVA SIERRA HOSTELERA S.L. representada por la Procuradora de los tribunales, Dª ROCIO PARLORIO DE ANDRÉS y asistida por el Letrado D. RAFAEL CARO MOYA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 7 de octubre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con desestimación íntegra de la demanda formulada por Restauración y Diseños Técnicos S.L. REDITEC, representada por la Procuradora Dª María Cruz García García, frente a Nueva Sierra Hostelera S.L., representada por la Procuradora Dª Rocio Parlorio de Andrés, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados de contrario con expresa imposición a la actora de las costas causadas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de RESTAURACIÓN Y DISEÑOS TÉCNICOS S.L. (REDITEC) se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 27 de marzo de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los de igual clase de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes. El objeto del proceso en la instancia aparece perfectamente delimitado en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida y lo reproducimos para entender los motivos del recurso y los razonamientos de esta Sala, a saber, el ejercicio de acción de reclamación de cantidad por importe de 8.700,33 euros que se corresponden con los trabajos ejecutados por la demandante consistentes en la aplicación de pavimento de hormigón continuo Reditec en el restaurante Las Canteras sito en Alpedrete ( Madrid ). La parte demandada se opuso al pago arguyendo que parte de los trabajos no se ejecutaron y que, además, se terminaron defectuosamente. La Sentencia desestima la demanda siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza la parte actora a través de los diferentes motivos que integran su recurso de apelación para solicitar la demandada, por el contrario, la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica y desarrollado en las alegaciones previa y primera del recurso de apelación, sostiene la mercantil recurrente que si bien la Sentencia plasma en su fundamento de derecho primero la doctrina sobre la excepción de cumplimiento defectuoso de los contratos ( exceptio non rite adimpleti contractus ), sin embargo después aplica incorrectamente dicha doctrina alcanzando conclusiones erróneas; dice también la recurrente que la " juez a quo"- de modo igualmente incorrecto-, parte de considerar que las relaciones contractuales entre las partes se rigen por las especificaciones generales contenidas en el catálogo del pavimento decorativo Reditec vigente en el año 2.005 y no- como considera la apelante-, por el presupuesto aceptado por las partes y cuyo objeto era la ejecución del pavimento de hormigón continuo en el restaurante Las Canteras que regenta la demandada, siendo que éste contenía la respuesta a las especialidades que presentaba el objeto concreto al que debía aplicarse el tratamiento; finalmente realiza diversas consideraciones tendentes a evidenciar que el comportamiento de la demandada con posterioridad a la ejecución de los trabajos, pone de manifiesto que fueron ejecutados la totalidad de los presupuestados y, además, de forma correcta.

Hemos dicho con reiteración en esta Sala siguiendo lo apuntado por el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 , que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

Desde la precedente doctrina la revisión de la resolución recurrida nos permite apreciar que la desestimación de la demanda trajo causa de la apreciación por la juzgadora de diversos defectos en la ejecución de los trabajos por la demandante, defectos que examina detalladamente en el fundamento de derecho tercero y siguientes. En su consecuencia, en la medida que la apelante discrepa de las conclusiones obtenidas en la instancia y en atención también a que la genérica discrepancia con la valoración probatoria que "ut supra" hemos expuesto, se reproduce por la recurrente respecto de cada uno de los vicios o defectos que la juzgadora le imputa a su trabajo, los abordaremos- en cuanto corresponda a cada uno de los defectos-, al examinarlos y resolverlos.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Sin fórmula concreta y combatiendo lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, discrepa la recurrente de la conclusión obtenida por la juez cuando considera como cumplimiento defectuoso la no aplicación de la resina como acabado final de la solera; afirma en el recurso que si bien en el catálogo general del producto de Reditec aparece la aplicación de la resina o capa transparente final, en este caso fue decisión del comitente no aplicarla para lograr un resultado estético más acorde con el de la roca natural que el pavimento pretendía imitar. A continuación cuestiona las conclusiones de la juez a partir de la prueba practicada respecto de determinados documentos obrantes en las actuaciones- documentos 8 y 11 de la demanda-, y en relación con las explicaciones ofrecidas por el perito Sr. Samuel y por testigos en la vista. Desestimaremos el motivo.

Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de enero de 2006 , la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la Sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. En esto sentido, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000 , expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997 , 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998 ). Queremos decir con ello que si bien la Sala tiene plena facultad para el examen del material probatorio en términos idénticos al juzgador "a quo", no cabe desconocer que en primera instancia las pruebas se practican con las ventajas de la inmediación y por ello, el juzgador tiene más elementos de juicio que el tribunal "ad quem", no obstante los modernos métodos de videograbación de los juicios, lo que implica que la revisión del material probatorio debe hacerse en segunda instancia con suma cautela.

Más concretamente y respecto de la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

En relación con la testifical el art. 376 LEC 1/2000 previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica. Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta. En cualquier caso resulta evidente el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales y se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a una posible revisión en segunda instancia cuando la "apreciación" practicada contraríe esa "sana crítica", esto es, cuando su valoración por el órgano de procedencia hubiese dado lugar a una afirmación o resultado irrazonable, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana.

Partiendo de esta doctrina, de inexcusable cita para la debida inteligencia de nuestra resolución, consideramos que la juez ha hecho una interpretación perfectamente lógica y coherente de la prueba practicada y sus conclusiones son acertadas. El apelante discrepa de dicha interpretación ofreciendo otra posible, pero nosotros no encontramos razón alguna para sustituir la imparcial y objetiva de la juzgadora, por la interesada y parcial del recurrente. Insiste especialmente Reditec en una cuestión que ya fue planteada en la instancia, relativa a que la no aplicación de la resina no puede considerarse defecto de ejecución o partida no ejecutada, toda vez que si bien en el catálogo general del producto de Reditec aparece la aplicación de la resina o capa transparente final, en este caso fue decisión del comitente no aplicarla para lograr un resultado estético más acorde con el de la roca natural que el pavimento pretendía imitar. Pues bien, revisando la prueba concluimos que la aplicación de la resina resulta imprescindible para la protección y durabilidad de la solera- conclusión que por lo demás no cuestiona la recurrente. A partir de dicha premisa consideramos imprescindible- para estimar que su omisión no constituye defecto-, no ya que no aparezca en el presupuesto aceptado por las partes, sino que se hubiera excluido expresamente en el mismo pues ello evidenciaría- sin género de duda-, que no fue contratada conociendo la dueña de la obra las consecuencias de su decisión. Efectivamente la parte demandada es profana en la materia y por tanto no puede exigírsele que sepa que las partidas contratadas son suficientes para la correcta conclusión del trabajo. Si falta una esencial cual es la aplicación de la resina para proteger debidamente a la solera, no puede estimarse que los trabajos han sido correctamente ejecutados y la contrata solo quedaría exonerada de responsabilidad advirtiendo de ello al dueño de la obra y plasmándolo en el presupuesto, de suerte que al no haber obrado así la ejecución de los trabajos no ha sido correcta.

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que los anteriores cuestiona ahora la recurrente las conclusiones alcanzadas por la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida en lo concerniente a la decoloración de la solera. Se razona en la instancia valorando la prueba practicada - especialmente las periciales-, que las diferencias de coloración son producto de deficiencias en el tinte y en su consecuencia constituyen defectuosa ejecución. La apelante discrepa considerando que las diferencias de tonalidad aparecían desde el primer momento y resultan natural efecto del modelo elegido por la apelada, siendo a más de ello que el paso del tiempo provoca una decoloración no uniforme del solado. Se desestima.

La juzgadora ha dispuesto de periciales contradictorias en relación con la causa de un efecto (falta de uniformidad en el color de la solera), y ha optado por la decisión del perito propuesto por la parte demandada cuando concluye que obedeció a deficiencias en el tinte y por tanto la ejecución de los trabajos fue defectuosa. No encontramos que dicha conclusión resulte ilógica, absurda o arbitraria sino apoyada en el informe pericial aportado con la contestación a la demanda y, en su consecuencia, tampoco encontramos razones para modificar la decisión. Como decíamos en nuestra Sentencia de fecha 21 de junio del año 2.011 "observamos que el recurrente reprocha a la juez que ésta haya optado por el informe pericial de parte y no por el del perito de designación judicial. En su consecuencia se trata de un problema de "opción" entre un informe y otro. No es que la juzgadora en su valoración probatoria haya omitido datos o conceptos que figuren en el dictamen; se haya apartado del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»; haya procedido a una valoración ilógica del dictamen actuado con arbitrariedad o, en fin, sus apreciaciones no sean coherentes porque conduzcan al absurdo, supuestos éstos en los que sí sería revisable su valoración de la prueba. La cuestión es, lisa y llanamente, si consideramos acertada su decisión de optar por un informe frente a otro. En trance decisorio sobre la cuestión señalada sus argumentos nos parecen razonables".

QUINTO.- Enunciación del cuarto motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que los anteriores combate el recurrente en este motivo los razonamientos y conclusiones alcanzadas por la juez en su fundamento de derecho quinto, relativas al espesor de la solera, a las fisuras del pavimento y a la ausencia de juntas de dilatación.

Responderemos a todos ellos conjuntamente para su desestimación. En unos casos porque la recurrente vuelve a cuestionar que la juzgadora se haya apoyado en el informe de la parte demandada y no el propio cuando, como ya hemos señalado más arriba, tal opción entra dentro de las legítimas facultades que tiene conferidas la " iudex a quo " en la valoración de la prueba. En otros- reiterando alegatos también más arriba examinados y relativos a la no inclusión en el presupuesto de determinadas partidas, a la no debida asunción de sus obligaciones por la propiedad ( la superficie sobre la que habría de colocarse la solera debería estar perfectamente compactada y nivelada ) o incluso a la decisión conjunta de no colocar juntas de dilatación-, porque ya hemos razonado también que la ejecución de los trabajos conforme a la "lex artis" por la contrata, máxime cuando en el otro contratante no podemos presumir unos conocimientos técnicos que le hagan responsable de las consecuencias de sus actos o decisiones, decíamos que la correcta ejecución de los trabajos impone a dicha contrata, cuando se trata de no recoger en el acuerdo o incluso de excluir lo previamente pactado, que se haga constar expresamente en el presupuesto dicha exclusión o se documento después en forma la modificación de lo pactado, pues solo así podremos concluir que la propiedad fue suficientemente advertida de que lo ejecutado no se atenía a las especificaciones que para este tipo de obra se encuentran prescritas. Carece de sentido sin que conste además suficientemente la advertencia de sus consecuencias al comitente, que se ejecute la obra en condiciones tales que la contrata sabe que darán lugar a futuros defectos, so pretexto de que no fue específicamente prevista en el presupuesto la partida inejecutada, o de que alcanzó el acuerdo con la propiedad para su no ejecución.

SEXTO.- Enunciación del quinto motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica que los anteriores se impugna el fundamento de derecho sexto en lo relativo a la responsabilidad que se imputa a la recurrente respecto de las zonas de encharcamiento. Se dice que ha resultado acreditado que el encharcamiento se sitúa en una pequeña zona de paso no ejecutada por la apelante y en cuanto a la zona de entrada, tiene lugar en el pavimento de piedra preexistente y resulta producto no de una defectuosa ejecución del solado, sino de la incorrecta pendiente ya existente. Se desestima.

La contrata no queda eximida de responsabilidad con el pretexto de que actuó sobre un elemento que ya presentaba deficiencias. Carece de sentido y es contrario a la lex artis actuar sobre elementos que la ejecutora sabe -o al menos debe conocer- que presentan deficiencias, pues ello dará lugar a un trabajo mal concluido. Apunta la STS de fecha 13 de Mayo de 1995 en relación con órdenes recibidas de la dirección facultativa mas con razonamientos que establecen perfectamente el alcance del deber que incumbe a los contratistas, que no le puede proteger la excusa, que suele aportarse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado- en este caso que trabajó sobre una zona con pendiente mal ejecutada. Su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también planear la proyección más adecuada y conveniente, ya que, de esta manera, el precepto 1591 quedaría en la mayoría de los supuestos vacío de contenido para contratistas y constructores y así lo entendió el TS también en Sentencias de 22 de Septiembre 1986 y 8 de Febrero de 1994 . El contratista como profesional que es del ramo de la construcción, y por eso se le contrata, debe de indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando sus responsabilidades, siempre que por su profesión puede conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591; siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad protestando las órdenes recibidas de los técnicos ( Sentencias del TS de 8 de Febrero de 1994 ; 26 Diciembre de 1995 y 3 de julio del año 2.008 ).

SEPTIMO.- Enunciación del sexto motivo del recurso de apelación. Carente como los anteriores de formulación, se impugna el fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida y se hace desde una perspectiva bifronte, por un lado cuestionando el importe de la reparación de lo mal hecho que se admite en la sentencia recurrida en referencia al informe pericial de la parte demandada y, por otro, discrepando también de la conclusión alcanzada por la juez de que "el pago realizado por la propiedad se ajusta al valor de la obra realmente realizada", por entender la apelante que dicha afirmación evidencia que la obra estaría, siquiera en parte, conforme con lo ofertado y esperado. Insiste en la corrección de los trabajos ejecutados y en que la obra no resulta inhábil a la finalidad pretendida por la propiedad.

Lo relevante no es el valor que habrá de alcanzar la reparación de lo mal ejecutado, sino el importe al que asciende la obra correctamente realizada. A la vista de la prueba practicada y coincidiendo también en este punto con las apreciaciones de la instancia, entendemos que lo ejecutado no excede del precio que ya ha sido satisfecho por la propiedad lo que conduce a la estimación de la excepción y a la desestimación de la demanda. Tal es precisamente el efecto de la exceptio non rite adimpleti contractus que parte de un cumplimiento defectuoso de la obligación, no de un incumplimiento absoluto o total de la misma que excusaría a la parte contraria de la obligación de asumir lo previamente pactado. No se trata como parece pretender la recurrente de que la obra resulte absolutamente inhábil al fin pretendido, se trata de que presenta defectos que hacen que el valor de lo ejecutado no supere la cantidad ya satisfecha por el comitente dando lugar, insistimos, a la estimación de la excepción y a la desestimación de la demanda.

Finalmente y respecto de las costas de la instancia (último de los motivos del recurso), la desestimación de la demanda lleva consigo- ex artículo 394 de la LEC - su imposición a la parte actora, sin que se aleguen, ni nosotros apreciemos, dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la ley procesal civil -, las costas de esta alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de octubre del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 3 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.