Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 79/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 75

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE HUELVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 79/2012

JUICIO Nº 1808/2010

En la Ciudad de Huelva a dieciséis de abril de dos mil doce.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, juicio de Procedimiento Ordinario sobre acción de nulidad contractual procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de GOIPE HUELVA, S.A. y GOIPE SEVILLA, S.A. que en el recurso es parte apelada , contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de septiembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la representación procesal de GOIPE HUELVA SA y GOIPE SEVILLA SA contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA y, en consecuencia, declarar nulos los contratos suscritos entre las partes en fecha 29 de febrero de 2008 con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/ abonadas en aplicación de los mismos, así como las que lo sean en el curso del proceso, e interés legal desde cada cargo, y sin hacer imposición de las costas de la instancia".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos comenzar por señalar que esta Sala ha examinado recientemente una pretensión muy similar, toda vez que se analizaba el contenido material, los formularios empleados y el clausulado de un contrato idéntico al de autos. En el rollo de apelación nº 32/2012, revocando la sentencia de primera instancia, rechazamos la existencia de dolo como vicio de voluntad contractual en un proceso en que igualmente la empresa contratante denunciaba el haber padecido error en este tipo específico de swap ligado a la inflación, fundamentalmente porque el Banco, el mismo hoy demandado, habría operado conociendo que el dato de inflación (el referente IPC) tendería a la baja en los años sucesivos. Decíamos en aquel asunto:

El contenido del presente contrato de "swap" o permuta financiera es relativamente sencillo en este caso. El cliente apuesta por que la inflación anual o subida del I.P.C. durante los próximos años va a ser mayor al 3,25% cada uno, con lo cual recibirá en febrero de cada año la diferencia percentual (acumulada desde el tercer mes anterior a la fecha de inicio) correspondiente a una cifra (no un capital desembolsado real) de 400.000 euros, mientras que la entidad financiera apuesta por que va a ser inferior de manera que será el cliente quien pague.

En el fundamento tercero razonábamos sobre este tipo de contrato con consideraciones que en buena medida son trasladables a la presente causa, del modo siguiente:

Hecho indiscutible es que el cliente recibió la información escrita que presenta con su demanda. No consta ninguna previa a la contratación. El anexo a la confirmación del "swap ligado a inflación" explica con toda claridad en su párrafo segundo que "El riesgo para el cliente es que la inflación no se comporte de la forma esperada, es decir, que no suba o incluso baje", luego en una tabla compara los tres escenarios posibles, con " Resultado Neto de Liquidación " (en negrita en el original) "Negativa para el Cliente que paga la diferencia sobre el nominal contratado", "Neutral para el Cliente" o "Positiva para el Cliente, que recibe la diferencia sobre el nominal contratado. A continuación de la tabla, al final de la página 7 (f. 49), señala cómo va a mostrarse con un ejemplo dos escenarios: "(A): la inflación española converge hacia la media europea (B): la inflación española no converge hacia la media europea" y la página siguiente, firmada por el cliente (f. 50), la ocupa casi exclusivamente una tabla con los dos resultados en los años sucesivos, negativos para (A) y positivos para (B). Todo ello dista de ser "incomprensible", máxime para una empresa con unos cincuenta empleados, un activo de más de un millón de euros y una facturación cercana a los cuatro millones, conforme a las cuentas de 2.007 (f. 288 ss.). Lo que no es razonable es que alguien imagine que una entidad financiera le ofrece un "seguro" sin posibilidad de obtener una contrapartida. El cliente piensa que puede subir la inflación y con el contrato compensar su incremento de gastos y la financiera que puede bajar y obtener un beneficio.

SEGUNDO.- Sobre esa base, lo que comenzamos afirmando es que esta Sala ha asentado la idea de que, no obstante lo dicho, es preciso comprobar caso por caso si el contrato de que se trata adolece de una declaración de voluntad formada con ignorancia o error, o con el vicio que se alegue como base de la demanda. De modo que no puede afirmarse a título general que esta clase de negocio jurídico sea ineficaz o inválido, y ha de partirse de que cada vicio alegado constituye la causa de una acción civil distinta. En este proceso que ahora tratamos no se alega dolo, sino error.

TERCERO.- Sobre la ausencia de firma de uno de los administradores, que es la base de una acción de nulidad radical del contrato, la sentencia dictada aprecia motivo de absoluta ineficacia, considerando que nadie puede obligar a otro sin apoderamiento, y hace equivalente la ausencia de una firma o declaración de voluntad de uno de los administradores mancomunados a la ausencia de poder.

La prueba demuestra que la administradora cuya firma está ausente era conocedora de la vigencia del contrato, pues lo que comunicó al banco es que le preocupaba la liquidación negativa, no su ignorancia del acuerdo. Damos por creíble lo que afirma el director de la sucursal sobre los antecedentes, los previos contactos, la finalidad del contrato, la selección de clientes (aquellos que tuviesen una masa salarial en incremento por adaptación a la constante subida del IPC) y la entrega de copia del contrato original. Y los documentos aportados nada añaden a ello; el mero hecho de que el banco recibiera, en el giro ordinario, pagarés o efectos librados contra sus cuentas que apareciesen, desde poco antes del contrato hoy impugnado, firmados por dos administradores, no es equivalente a un conocimiento del banco de que se había optado por una administración mancomunada desde octubre de 2007, cuatro meses antes de la firma del acuerdo.

Explica el director de la sucursal que le hace a Horacio la presentación de un producto de cobertura de IPC, y las explicaciones detalladas se dan a María Dolores y luego a Francisco Javier, cuñados entre sí. La firma fue sólo la de éste, como siempre, y nunca supo que hubiera habido un cambio en la normal manera de proceder de la empresa en sus habituales relaciones con el banco.

Y lo esencial de la prueba personal, las declaraciones de ese administrador que firmó los diferentes documentos del contrato (muy detallados y explicativos de los riesgos, como ya hemos reseñado en nuestra sentencia del rollo 32/2012 ) no beneficia la tesis de la demandante. Admite que el Sr. Linares fue el que le envió a la oficina, confirmando la versión del director de la sucursal, de modo que es plausible creer que otros estaban al tanto de la preparación del acuerdo, lo que choca con la ignorancia de que se hubiera firmado, y que derivaría entonces de la ocultación por el firmante de su intervención. Ese firmante del contrato no parece verosímil cuando afirma que le explicaron el contrato en tres o cuatro minutos (no es razonable creerlo así), y desde luego sería temerario que en tal caso hubiera firmado, y más aun lo sería que hubiera silenciado a los demás esa firma, cosa que no dice y que no parece nada probable. Manifiesta que le dijo al director que tenía que llamar a María Dolores (la Sra. Sonia ), y eso resulta chocante porque la advertencia de una firma añadida necesaria resulta incoherente con esa supuesta precipitada firma y que luego no vaya acompañada del correspondiente aviso o rendición de cuentas a la otra administradora o Doña. Sonia . Debemos entender, por ser lo que resulta lógico, que dio cuenta de su gestión, y el silencio de los demás prueba concluyentemente una tácita aceptación de lo hecho. No es creíble que el banco actuara con idea de colocar el producto en perjuicio de su cliente y para su ganancia, a sabiendas de la necesidad de una voluntad añadida a la del firmante despreocupado (según su versión), indisponiéndose gravemente con ese cliente y con riesgo de perturbar sus relaciones en lo sucesivo; lo probable es que se aceptó la operación y que tras la drástica bajada del IPC, parece que irrecuperable en los años de vigencia que restan del acuerdo, no agrada su resultado, considerado en sí mismo y sin relación con aquello que estaba destinado a suavizar, los costes salariales, como ahora explicaremos.

CUARTO.- Y partiendo de que sí hubo voluntad de los administradores de la sociedad, aunque formalmente una sola firma, y sabiendo que esa ausencia de firma es indiferente (es la ausencia de voluntad lo relevante), lo que ya determina la desestimación de la acción de nulidad hecha valer y la estimación en ese punto del recurso de la demandada, añadimos que es jurisprudencia del Tribunal Supremo la aplicabilidad del artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital , en beneficio del tráfico mercantil de buena fe, como dice la Sentencia núm. 919/2011 de 23 diciembre , en la que leemos:

46. El Código de Comercio de 1829 ( LEG 1829, 1 ) atribuía a los administradores sociales la condición de mandatarios al disponer, en el artículo 265 , que "[p]uede constituirse la compañía mercantil (...) 3º Creándose un fondo por acciones determinadas para girarlo sobre uno o muchos objetos, que de nombre a la empresa social cuyo manejo se encargue a mandatarios o administradores amovibles a voluntad de los socios, y esta compañía es la que lleva el nombre de anónima" , lo que se mantuvo en el artículo 156 del Código de 1885 antes de su derogación por la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945) , al disponer que"[l]os Administradores de las Compañías Anónimas son sus mandatarios, y, mientras observen las reglas de mandato".

47. De hecho, algunas funciones de administradores y mandatarios tienen coincidencias determinantes de que los artículos 127.ter del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989 , 2737 y RCL 1990, 206) y 226 de la Ley de Sociedades de Capital (RCL 2010, 1792, 2400) les impongan el deber de actuar como "un representante leal", pero, como sostiene la sentencia 3027/1996, de 14 marzo (RJ 2002, 5698) , la jurisprudencia de esta Sala "distingue nítidamente entre la representación orgánica que por imperio de la ley corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales", y la 888/2007, de 27 julio (RJ 2007, 5149) , que "los administradores son los representantes orgánicos ( SSTS 12 de septiembre de 1994 (RJ 1994 , 7247) , 30 de diciembre de 1996 , 24 de noviembre de 1998 , etc.). En la representación orgánica, es el propio ente el que actúa y no puede siquiera afirmarse que haya una actuación alieno nomine, sino que es la propia sociedad la que ejecuta sus actos a través del sistema legal y estatutariamente establecido".

48. Lo expuesto es determinante de que, como afirma sentencia 67/2005, de 4 de febrero (RJ 2005, 945) , a la representación orgánica no le sean aplicables de forma mimética las reglas de la voluntaria, de tal forma que hay propiamente "ratificación" de lo estipulado en su nombre, sino "aceptación" de quien carece de facultades para declarar como órgano de relación externa de la sociedad, debiendo rechazarse frontalmente la identificación, pretendida por la recurrente, de los administradores con los comisionistas y los factores mercantiles.

Es una línea que es reiterada de otras sentencias, como la nº 550/2004 de 28 junio , que dice:

I. El artículo 129 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (al igual que el 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada [ RCL 1995, 953] ), preocupado por extender al máximo la protección del tercero de buena fe, tras disponer (1) que el ámbito de la representación que ostentan los administradores se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los Estatutos y que cualquier limitación de esas facultades representativas, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros, establece (2) que la sociedad quedará obligada en todo caso frente a los terceros que hubieran obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

Se contiene en esa norma, por un lado, un régimen especial aplicable a lo que constituye una representación orgánica (distinta de la legal y la voluntaria, por ser la misma sociedad la que ejecuta los actos mediante un órgano con competencia para ello) cuyo ámbito se fija legalmente como un mínimo eficaz frente a terceros: la facultad del órgano de vincular a la sociedad se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social, sean los de ejecución directa o indirecta del mismo, sean los complementarios o auxiliares o los considerados neutros o polivalentes, así como los aparentemente no conectados con él, sin que las limitaciones estatutarias de dicho ámbito tengan otros efectos que los meramente internos (exigencia de responsabilidad de los administradores frente a la sociedad). Por otro lado, la norma protege al tercero que confía en la apariencia, ante una extralimitación del administrador con el que se relaciona, señalando que esa confianza es fundada cuando la ignorancia de la realidad es excusable, esto es, cuando el tercero obró de buena fe y sin culpa grave.

Dichas normas se inspiran en el artículo 9 de la Primera Directiva del Consejo de 9 de marzo de 1968 ( LCEur 1968, 14) (tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58 del Tratado ( LCEur 1986, 8) , para proteger los intereses de los socios y terceros), aplicable a las sociedades de capital, por ser aquellas cuya actividad se extiende con frecuencia más allá de los límites de los territorios de los Estados miembros (considerando primero) y, específicamente en España, a las sociedades anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad limitada (artículo 1).

Y otra, la de Sentencia núm. 608/1998 de 16 junio , en la que leemos:

Contra dicha Sentencia se interpuso el presente recurso de casación cuyo primer motivo denuncia infracción de los artículos 1259 , 1713 y 1727 del Código Civil , alegando que el representante de la Sociedad Anónima que firmó la escritura de venta de la finca no tenía poderes suficientes para ello. Este motivo no puede prosperar pues es evidente que el aludido representante, don Sebastián . tenía poderes bastantes para firmar el contrato de opción de compra, pero, en todo caso, siendo como era Administrador de la Sociedad obligaba a la misma al cumplimiento de lo pactado en relación con quienes actuaban de buena fe ( artículo 129 LSA ) (RCL 19892737y RCL 1990206), por lo que debe concluirse que existió por parte de la Sociedad y de sus socios, consentimiento suficiente para que les obligue el contrato de opción de compra firmado.

Así las cosas, no podemos entender que el contrato sea nulo, pues si con ausencia de poder el administrador obliga, con insuficiencia o incomplitud por falta de una firma, mas aún, aparte de haber dado por probada esta Sala la tácita aceptación de la operación por la sociedad, de manera que es preciso ahora examinar la otra acción entablada, la de nulidad relativa por vicio en el consentimiento (y sin perjuicio de las posibilidades que a la actora brinda la acción, frente a su administrador firmante, para exigir la oportuna responsabilidad, si se condujo mal en su cometido). Son inaplicables las normas estrictamente civiles, en el ámbito mercantil; como también, lo dejamos dicho de paso, las de defensa de consumidores y usuarios por no ser la actora tal cosa, sino un comerciante o empresario, profesional y al que se debe presumir y exigir de la debida diligencia en este terreno. De hecho no puede decirse siquiera que la demandante sea un minorista o empresario de pequeña entidad, sino medio o de cierta envergadura, aunque nada ha alegado ni probado sobre su volumen de negocio o número de empleados; todo lo más alguna referencia de su administradora en el interrogatorio, que confirma lo que el director de sucursal afirmaba sobre tal circunstancia al cifrar su volumen de negocio o facturación anual.

QUINTO.- Sobre el error, lo primero a señalar es que ese error ha de ser excusable, de manera que no puede servir como motivo de nulidad una ignorancia basada en un mal entendimiento del negocio por propia desidia o falta de adecuada búsqueda de asesoría o información; y que ha de adecuarse este dato a la entidad del contratante, no siendo análoga la situación de un comerciante mayor que la de un profesional individual, una empresa familiar de escaso tamaño y no digamos un particular no comerciante. Y lo que la Sala considera es que lo parte actora lo que no expone es la finalidad global del acuerdo: su alegada incomprensión sobre el swap en su detallado funcionamiento es irrelevante, pues el error ha de afectar a la esencia de lo pactado, que es ese swap pero combinado con un propósito añadido, el de paliar los efectos de un incremento de los salarios por subida del IPC, base de actualización de ese coste en la empresa. El error lo proyecta sobre los formularios del contrato, aspectos técnicos, fórmulas de cálculo y pormenores de esa permuta financiera, pero no sobre el detonante de su contratación, ni sobre los efectos del desarrollo de los acontecimientos (de la variación a la baja del IPC) en las cuentas de la empresa.

Pues bien, entiende la sala que la causa del negocio es evidente, el director de oficina lo explicó con claridad y es fácil de entender si se pone en relación con la finalidad última de la operación, que es la de buscar un ingreso extra para la empresa en el caso de que el IPC se eleve y ello tenga el correspondiente efecto en el coste de los salarios. El problema es que sólo se quiere ver una parte de la situación, y no la global, con análisis del efecto de los sucesos de los años pasados sobre los costes salariales, que es causa subyacente del acuerdo, aunque no coincida con la causa directa del contrato swap si la parificamos al intercambio aleatorio derivado de su puro contenido obligacional. Lo que la actora omite es que la bajada de ese índice IPC, es verdad que la obliga al pago derivado de la permuta financiera o swap, pero que se está ahorrando en costes salariales una cantidad, que no manifiesta ni liquida. Así las cosas, si el swap hubiera tenido el funcionamiento contrario, porque se elevara el IPC, el banco habría pagado el coste equilibrando esa partida de gasto salarial, que se elevaría. La finalidad de cobertura es la de estabilización del coste salarial, y esa se cumple. Y, como es obvio, el dinero que se recibiría en tal caso no es un regalo o donación, ha de aportarlo el banco que ciertamente no puede sino pactar una operación que puede reportar beneficio o pérdida. Es también de entender que para el Banco esta tesitura le enfrenta con clientes de entidad, grandes clientes podemos decir, con importante tráfico mercantil de los que saca parte de su razón de ser, y que este desentendimiento probablemente tendrá consecuencias, por lo que no parece que fuera su intención la de provocar pérdidas que no entendieran sus clientes.

Ciertamente la operación, si la aislamos de su causa global, es puramente especulativa, y tiene elementos aleatorios que lo acercan a la apuesta. Pero cualquiera ha de observar que si la actora recibiera ganancias, pagos del banco, serían beneficios obtenidos sin haber arriesgado ni invertido nada, y sin necesidad de desembolsar capital: los 200.000 euros que se toman por referencia son la base de cálculo de su eventual beneficio, y ello sin tener liquidez, esa que sí es necesaria para invertirla en otros productos de riesgo (mayor o menor), como en bolsa, mercados secundarios, y otros que exigen un pago efectivo. Y cualquiera ha de entender que una operación que permite ganar sin necesidad de liquidez, ni de efectuar pagos (ni siquiera lo que pudiera entenderse como una prima anual de seguro) afronta una operación de riesgo para la que es necesaria cierta cautela. Es patente pues que con el contrato se podía perder o ganar, pero que de alguna manera la empresa podría contar con un nivel de gastos asumible pues o baja el IPC y ahorrando en salarios paga por el swap, o sube el IPC y compensa el mayor gasto con los ingresos del swap.

En suma, las liquidaciones positivas o negativas corrigen la partida de gastos salariales, es así como lo explicó suficientemente el testigo último del banco demandado, y de sus explicaciones se deduce la esencia de lo pactado, que cumple una finalidad lícita. Es evidente que de haber subido el IPC por encima del nivel de referencia pactado (el 3,25%), la empresa poco tendría que reclamar, pues recibiría un ingreso financiero que serviría para enjuagar el mayor coste que le representaría la aplicación de ese incremento a sus salarios obtenido sin necesidad de pagos o inversiones reales de capital.

SEXTO.- No se ha probado, en suma, error esencial determinante de nulidad, de manera que la demanda ha de ser desestimada. No se imponen sin embargo, costas de primera instancia a la actora, debido a que sobre esta materia falta doctrina sólida de los tribunales, especialmente del Alto Tribunal, y porque parece que fue el banco el que promovió la contratación de un producto de riesgo que, cumpliendo un fin lícito, por la razón que sea, parece no haber sido bien entendido.

Se estima así la apelación, sin imposición de costas y con restitución del depósito hecho para apelar.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO Nº3) de fecha de 22 de septiembre de 2011 , y que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y desestimamos ahora la demanda, sin imposición de costas a las partes en ninguna de las dos instancias, y con restitución del depósito hecho para apelar.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-