Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 551/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00075/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0005990 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 551 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 482 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID

De: HORMIGONES Y MORTEROS PREPARADOS S.A.

Procurador: MARIA DE LA PALOMA ORTIZ-CAÑAVATE LEVENFELD

Contra: BRUESA CONSTRUCCION S.A.

Procurador: MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

Ponente: ILMO. SR. D.MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Hormigones y Morteros Preparados, S.L., representado por la Procuradora Dª Paloma Ortiz Cañavate- Levenfeld y asistido de la Letrada Dª Beatriz Rodríguez Pérez, y de otra, como demandado-apelado e impugnante Bruesa Construcción S.A., representada por la procuradora Dª. Yolanda Ortiz Alfonso y asistido de la Letrada Dª. Carolina Calvo Bartolomé.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Madrid, en fecha 16 de septiembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda promovida por HORMIGONES Y MORTEROS PREPARADOS S.A., representado por el procurador Dª. PALOMA OPRTIZ DE CAÑAVATE LEVENFELD y asistida por el letrado Dª BEATRIZ RODRIGUEZ PEREZ contra BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A. representada por la procuradora Dª. YOLANDA ORTIZ ALFONSO y asistida por el letrado Dª. CAROLINA CALVO BARTOLOMÉ, sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 29.058,35 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

En fecha 28 de septiembre de 2010 se dictó Auto de Aclaración de la precedente sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DECIDO: Rectificar el fallo de la sentencia recaída en los presentes autos en el sentido de que donde dice : "a que abone al actor la cantidad de 29.058,35 euros...", debe decir "a que abone al actor la cantidad de 15.990,99 euros..."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de julio de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de febrero de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Se acepta y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada excepto en la cantidad en que se establece el sobrecoste soportado por la demandad en la adquisición de hormigón a un tercero por el cese del suministro por la parte actora a partir del mes de septiembre del año 2008.

SEGUNDO.- Los hechos esenciales que dan causa al procedimiento, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

Bruesa Construcción, S.A., en adelante Bruesa, como adjudicataria de las obras de Autovía del Nordest, por cuenta del Ministerio de Fomento, suscribió el 28 de febrero de 2008 con Hormigones y Morteros Preparados, S.A., en adelante Hympsa , el contrato de Suministro de Hormigón nº 008, Obra nº 0406. En los Anexos I y II se precisó cual era el material contratado y su precio por metro cúbico, y en el Anexo III se incluían las cláusulas adicionales que sustituirían a las cláusulas Sexta apartado a, Tercera y Novena apartado B de las contenidas en el contrato -Documento 1, folio 15 a 26-.

El 29 de agosto de 2008 Hympsa dirigió a Bruesa el fax que figura unido al folio 33 en el que le comunicaba que Crédito y Caución, que aseguraba todas sus ventas de hormigón a crédito, había reducido la clasificación de Bruesa a 18.000€, por lo que como su deuda actual superaba ampliamente dicha clasificación, le informaba que a partir del 30 de agosto de 2008 los pedidos de hormigón que soliciten deberán ser abonados previamente al suministro.

El 29 de octubre de 2008, esto es dos meses después, Bruesa dirigió a Hympsa la carta que obra al folio 34, en la que mostraba su desacuerdo con la anterior comunicación que, a su entender, suponía un incumplimiento del contrato, en concreto de la cláusula adicional tercera B) que establecía que el pago de los suministros se realizaran mediante pagaré o confirming, con vencimiento el día 25 del quinto mes a contar desde el último día del mes en que se realicen las mediciones objeto de la factura. Por lo que le hacían saber la resolución del contrato en aplicación de la cláusula octava, apartado A y de la cláusula sexta, apartado B, procediendo a retener las cantidades pendientes de pago a fin de cubrir los perjuicios que le ha supuesto tanto el retraso ocasionado en la obra como el encarecimiento del suministro, por tener que suscribir un nuevo contrato con otro suministrador y actualizar los precios al alza.

El 2 de febrero de 2009 Bruesa notificó a Hympsa, S.A. que procedía a retener la cantidad de 45.049,34 € , en concepto de indemnización de daños y perjuicios y, a la vez, emitía un pagaré por importe de 86.249,90 € para pago de las facturas pendientes -folio 36-.

Hympsa aportó como documentos 3 a 295 las facturas adeudadas desde el 20 de julio de 2008 hasta el 31 de agosto de 2008, por importe de 131.299,24€, del que deducido el pagaré antes mencionado, la deuda pendiente de pago era de 45.049,34 € , que era la que se reclamaba con la demanda que presentó el 18 de febrero de 2010.

Bruesa se opuso a tal pretensión aduciendo el previo incumplimiento de Hympsa, cuantificando los daños y perjuicios que, por tal causa, sufrió en 29.331,24 € por el sobrecoste soportado por el suministro de hormigón a un precio superior por otra empresa, y en 9.828,69 € por costes indirectos, tales como días de retraso en la obra, maquinaria y medios auxiliares indirectos.

Como documento nº 2 acompañó la copia de la oferta de suministros de hormigón que efectuó Horminor Hispania, S.L. el 20 de octubre de 2008 y como documento nº 3 la ampliación de contrato de fecha 31 de enero de 2009, en el que los precios coinciden con la oferta previa respecto del hormigón HM 20/P/40/B (50,10) y HA25/B/20/IIA (52,50), sin que en aquélla se incluyera la variedad SHg04H-25/20/IIA Fluido -folios 56 y 57-.

La Juzgadora de Primera Instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia efectuó una comparación de los m3 de hormigón que debía haber suministrado Hympsa y que no hizo, y, aplicando a los m3 pendientes que no suministró ésta pero que sí contrató Bruesa con Horminor Hispania, S.L., el precio que con esta concertó dicha adjudicataria de la obra (3Ž60 € más por m3 en el hormigón HM20/P/40/B y 3Ž80 € más por m3 en las dos clases restantes de hormigón), llegó a la conclusión de que la demandada, como efectivamente alegó por este concepto, había sufrido , por un sobrecoste en el nuevo contrato de suministro, un perjuicio que cuantificaba en 29.058,35€ . Sin embargo rechazó, por falta de prueba, el daño que se aducía sufrido por los costes indirectos.

Contra dicha resolución interpuso Hympsa, el recurso de apelación que ahora decidimos que, tras una alegación primera o previa, de carácter meramente introductorio, fundó en las dos siguientes:

Primera.- Horminor Hispania, S.L. se encontraba trabajando en la obra desde el comienzo de la misma, como suministrador de hormigón, al igual que Hympsa, por lo que Bruesa no firmó un nuevo contrato sino una ampliación del concertado el 28 de febrero de 2008, que no ha aportado al procedimiento.

Segunda.- Efectivamente se contrataron con Horminor Hispania, S.L. más metros cúbicos que los que estaba pendiente de suministrar Hympsa, pero lo cierto es que finalmente se suministraron menos metros cúbicos que los contratados con la demandante-apelante de forma inicial, como se desprende de la documental aportada por Bruesa -doc. nº 4-.

La demandada y apelada no solo se opuso al recurso sino que, aprovechando la oportunidad que le concede el artículo 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impugnó la sentencia en los pronunciamientos que le resultaban desfavorables, en concreto, en el rechazo de la indemnización que solicitó por los costes indirectos que padeció por la interrupción en el suministro de Hormigón por Hympsa, y en la obligación de abonar los intereses de la cantidad adeudada desde la interposición de la demanda, conforme se razona en el fundamento de derecho segundo.

La actora se opuso a la impugnación.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por Hormigones y Morteros Preparados, S.A. (Hympsa).

La primera alegación resulta inatendible, pues la circunstancia de que Bruesa se suministrara hormigón de Horminor Hispania, S.A., una vez que Hympsa alteró las condiciones contractuales de pago del hormigón que estaba obligada a servir a dicha constructora, con quien al inicio de las obras había celebrado un contrato de análogas características al concertado con Hympsa, de modo que ambas empresas compartían el suministro de hormigón, en nada afecta al incumplimiento del contrato por Hympsa, cualquiera que fuere el motivo, y los efectos que del mismo se derivan. Pues no estando prevista una modificación de las condiciones pactadas para el pago del hormigón en función de la clasificación de la solvencia crediticia de Bruesa por la Compañía aseguradora de la ventas del hormigón a crédito de la demandante, ésta no podía dejar de cumplir los términos del contrato, al así hacerlo deviene responsable de los daños y perjuicios que pudieran irrogarse por tal causa a la otra parte contratante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1101 y 1124 del Código Civil , siendo indiferente que Bruesa adquiriera el hormigón que debía haber suministrado Hympsa a la otra empresa que cooperaba ya desde el inicio en tal cometido o a un tercero, pues lo cierto es que, a consecuencia del incumplimiento de la demandante, Bruesa tuvo que celebrar un nuevo contrato para proveerse del hormigón necesario para continuar las obras a un precio distinto y más elevado, que no se prueba no se ajustase a los precios de mercado a finales del año 2008 y comienzos del 2009. Por ello esta alegación se rechaza.

La alegación segunda se centra en determinar si el sobrecoste o mayor precio debe calcularse sobre los metros cúbicos que Hympsa no suministró y debía haber realizado -tesis de la demandada, que ha sido acogida por la Juzgadora de 1ª Instancia -o sobre los metros cúbicos de hormigón que efectivamente suministró Horminor Hispania a Bruesa en virtud de la ampliación o nuevo contrato que, según la previa oferta de aquélla efectuada el 20 de octubre de 2008, luego perfeccionó el día 31 de enero de 2009.

La indemnización de los daños que surgen del incumplimiento del contrato tiene por objeto que la nueva situación más gravosa producida en el devenir del contrato deje indemne al contratante cumplidor, de modo que no experimente daño o perjuicio su posición contractual ni sus legítimos intereses patrimoniales sufran merma alguna a consecuencia del incumplimiento de la otra parte, pero sin que tampoco sea lícito ni admisible que, al socaire del nuevo estado, obtenga un beneficio no esperado ni posible y, en suma, se produzca un enriquecimiento injusto. De ahí la necesidad de que, fuera de aquéllos supuestos excepcionales en que el incumplimiento por sí mismo causa un daño, el perjudicado deba acreditar la existencia de un daño real, no meramente potencial, y su entidad económica.

En el presente caso ha quedado probado, como ya se ha expuesto, el concierto de una ampliación de contrato entre Bruesa y Horminor Hispania el 31 de enero de 2009 con expresión precisa del precio por m3 de hormigón, y meramente aproximativa, que no cerrada, de los m3 que habían de suministrarse. Carácter referencial de la cantidad en que coinciden las partes litigantes. Por ello el sobrecoste del hormigón no debe calcularse sobre los m3 que se indican en tal contrato -folio 57-, ni tampoco sobre los que tenía que suministrar Hympsa y no hizo, sino sobre los metros cúbicos realmente suministrados por Bruesa , ya que en otro caso se podría estar apreciando e indemnizando un daño que realmente no se produjo, por ser inferior el hormigón finalmente adquirido de aquél que se presupuestó en la ampliación de contrato e incluso del que estaba previsto que debía suministrar Hympsa, pero que la realidad de las obras no hizo necesario adquirir en la cantidad proyectada.

Pues bien, una exhaustiva y pormenorizada comprobación de las facturas aportadas por Bruesa como doc. nº 4 de la contestación -folios 58 a 104-, las cuales incorporan los m3 de hormigón suministrado, pone de manifiesto:

Que del hormigón H-25/20/IIA Fluido efectivamente se suministraron por Horminor Hispania a Bruesa 1122,50 m3 -ver facturas obrantes a los folios 58, 60, 61, 63, 69, 71, y 84-, por lo que, salvo error de cálculo, el sobreprecio que tuvo que pagar ésta ultima asciende a 4.265,50€ , y no a 9.912,97, que resultarían de realizar el cálculo sobre los 2.608,11 m3 que debería haber suministrado Hympsa pero que las circunstancias no hicieron necesario, por ser suficientes los m3 antes reseñados objeto de facturación.

Que del Hormigón HA-25/B/20/IIA efectivamente suministró y facturó Horminor Hispania 1163,34 m3 -ver facturas obrantes a los folios 65, 67, 69, 71, 73, 75, 77,78, 82, 84, 86, 90, 92, 94, 96, 98 y 104-, por lo que el sobreprecio pagado por Bruesa, como en el caso anterior, debe fijarse sobre tal cantidad, lo que arroja un importe de 4.420,69 , en lugar de 5.622,38.

En consecuencia, hemos de acoger el recurso en el sentido de deducir del crédito de la demandante, ascendente a 45.049,34€ , el importe del perjuicio real acreditado en las actuaciones por la demandada que es de 22.481,94€ , lo que entraña que, tras la oportuna compensación judicial, la condena a Bruesa se fije en la suma de 22.567,40€ en lugar de los 15.990,99 € concedidos en la sentencia, aclarada por auto de 28 de septiembre de 2010.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia en lo desfavorable por Bruesa Construcción, S.A..

En el procedimiento, como bien se argumenta en la sentencia de primera instancia, no se acredita de modo suficiente que la ejecución de las obras sufriera una interrupción apreciable a consecuencia del cese del suministro de hormigón por Hympsa, ni que por tanto sufriera la impugnante el daño que aduce, puesto que la inexistencia de suministro de hormigón durante varias semanas ni se demuestra a través de un informe riguroso de la Dirección Facultativa de las obras o a través de los pertinentes asientos en los libros y documentación de aquélla, ni se ofrece verosímil o susceptible de una presunción fundada cuando el cese del referido suministro se suplió a través de la otra compañía que desde el inicio de las obras era cosuministradora o proveedora, junto a la actora, de dicho material. Por ello, para el rechazo de la alegación, basta con que nos remitamos a cuanto acertadamente se razona en el último párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada como autoriza la doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª. 107/1998, 18 de mayo ; Sala 2ª. 154/1998, 13 de julio ; Sala 2ª. 108/2001, 23 de abril; Sala 1ª. 5 / 2002, 14 de enero; Sala 2ª. 21 / 2004, 23 de febrero; Sala 2ª. 70 /2004, 18 de abril; que se resume por la Sentencia de Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2004, de 12 de julio , en el sentido de que cabe tal forma de motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987 , 11/1995, de 16 de enero ; 24/1996 , 115/1996 y 116/1998 de 2 de junio ) y del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998 , diecinueve de octubre de 1.999 , tres de febrero y cinco de marzo de 2000 , dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001 , veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002 , dos de julio de 2.004 , dieciocho de febrero y veintisiete de septiembre de 2.005y dieciséis de noviembre de 2.006 y Auto de treinta de octubre de 2.007 .

Por último, con relación a los intereses la sentencia efectúa una correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho del demandante a los intereses moratorios que regula el artículo 1108 del Código Civil aunque la sentencia conceda una cantidad inferior a la pedida en la demanda, sustentada fundamentalmente en los principios de buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones, así como en la consideración de la preexistencia cierta del crédito, mantenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 24 de septiembre de 2002 , 5 de noviembre de 2003 , 29 de junio de 2004 , 20 de diciembre de 2005 , 31 de mayo de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 11 de septiembre de 2008 y 7 de mayo de 2009 .

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas causadas por la impugnación de la sentencia, dada su desestimación se impondrán a la impugnante, conforme se dispone en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Hormigones y Morteros Preparados, S.A. (Hympsa) contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Madrid en los autos de juico ordinario nº 482/2010, seguidos a su instancia; y asimismo desestimamos la impugnación deducida contra dicha sentencia por Bruesa Construcción, S.A.; resolución que REVOCAMOS en el sentido de elevar el importe de la condena a 22.567,40€ que Bruesa deberá abonar a Hympsa, más los intereses legales de tal cantidad desde la presentación de la demanda, y los de mora procesal de la suma de 15.990,99 € desde la fecha del auto de aclaración de 28 de septiembre de 2010 y del total de la condena desde la fecha de esta sentencia.

No se hace condena al pago de las costas causadas por el recurso de apelación, imponiéndose a Bruesa las costas generadas por la impugnación de la sentencia.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 551/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico