Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 332/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00075/2012

Fecha: 7 DE FEBRERO DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 332/2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante-Demandante: GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A.

PROCURADOR: Dª ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ DE ORCERA

Apelado-Demandado: GRUPO RIOFISA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO J. ABAJO ABRIL

Autos: 806/09 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ALCOBENDAS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL LUÍS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a siete de febrero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 806 /2009 , procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 332/2011, en los que aparece como parte apelante GRUPO HOTELERO URVASCO S.A. representado por la Procuradora Dª ASCENSION DE GRACIA LÓPEZ DE ORCERA, y como apelado RIOFISA S.A., representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 806/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de los de Alcobendas, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª Gemma Susana Fernández Díaz Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas se dictó sentencia con fecha 2 de septiembre de 2010 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil GRUPO HOTELERO URVASCO S.A., representada por la Procuradora Sra. De Gracia López-Orcera, contra la mercantil RIOFISA S.A., representada por la Procuradora Sra. Muñoz Torrente, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª ASCENSIÓN DE GRACIA LÓPEZ DE ORCERA, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 2 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El litigio se plantea entre GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A., como arrendataria de un edificio en construcción proyectado para ser destinado a hotel por esa sociedad, con RIOFISA, S.A., promotora de la edificación y arrendadora, reclamándose por la primera un pronunciamiento declarativo de la resolución del contrato de arrendamiento decidida unilateralmente por la demandante como consecuencia del incumplimiento por la arrendadora de la obligación de entrega en el plazo pactado y sin las condiciones convenidas, e incumplimiento también de la obligación de permitir la entrada anticipada de la arrendataria para realizar obras de adaptación a la actividad que preveía desarrollar. También pidió pronunciamiento declarativo de ejecución indebida por RIOFISA, S.A. del aval a primer requerimiento pactado como garantía de la recepción por la arrendataria del objeto arrendado cuando se ofreciese la entrega. Se pidió igualmente la condena de la demandada a reintegrar a GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. la totalidad de las cantidades correspondientes al aval, que ascienden a 6.509.069,27€, así como la condena a la demandada a pagar la cantidad de 984.115,68€ en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión actora dirigida a obtener la declaración resolutoria del contrato por entender que el plazo convenido para la entrega del edificio en construcción no era esencial de acuerdo con la interpretación del negocio jurídico y el comportamiento de las partes. Declaró probado a efectos de ese pronunciamiento que la fecha de entrega, inicialmente prevista para el tercer trimestre de 2006, se retrasó tras consensuar las partes varias ampliaciones de plazo, una el 20 de abril de 2005 y la otra el 4 de agosto de 2006, y suspenderse la obra por fallecimiento de un trabajador, quedando definitivamente fijada para el día 30 de junio de 2008 porque la reanudación efectiva no se produjo hasta el día 30 de mayo de 2007 y las partes habían acordado, el 4 de agosto de 2006, un plazo para la entrega de 12 meses desde el reinicio de las obras, y pese a no producirse en esa fecha, y aunque la demandada intenta convenir otro aplazamiento para el día 1 de agosto de 2008, no aceptado por GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A., se convoca a ésta para el día 24 de septiembre de 2008 mediante comunicación realizada por RIOFISA, S.A. el 11 de ese mes y año, después de un periodo de conversaciones para cumplimentar la ejecución del contrato. Al acto no comparece GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. a recibir la obra, pero contesta a la convocatoria por escrito negándose a la recepción por no haber concluido la ejecución en los términos pactados y no haberse emitido certificado final de obra. Declara igualmente probado que hubo después varias comunicaciones cruzadas entre las partes relativas a la procedencia o no de la entrega de la obra y a la fijación de nuevas fechas, pero finalmente GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. comunica a la demandada la resolución del contrato el día 3 de marzo de 2009. Consideró también demostrado que la arrendataria solicitó a la arrendadora el día 16 de mayo de 2007 algunas modificaciones esenciales que afectaban a todo el trazado general con posterioridad al documento donde se acordó la ampliación del plazo, de modo que éste podría verse afectado por los cambios interesados en la ejecución, y, por tanto, el retraso estaba justificado, no fue imputable a la parte demandada, ni fue sustancial. También declaró probado que las partidas pendientes de ejecutar cuando se ofreció la entrega de la obra a la arrendataria no son las expresadas por la demandante, y las que verdaderamente en ese momento faltaban no tenían relevancia suficiente, en relación al volumen contratado, para concluir que la edificación no se adecuaba a lo pactado, ni obstaban para ponerla a disposición de GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. a fin de poder acometer la obra interior privativa que le correspondía. Rechaza también que se haya impedido la entrada anticipada en la obra, pues quedando ésta fijada para el día 15-16 de junio de 2008, no consta que GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. requiriese a RIOFISA, S.A. a fin de permitirle la entrada, ni que la segunda se lo impidiese a la primera. Del mismo modo desestima la pretensión relativa al reintegro del importe del aval, por estar demostrado que una vez ofrecida la entrega por la arrendadora, la arrendataria no compareció voluntariamente al acto, donde pudo realizar las manifestaciones que tuviese por conveniente para negarse a recibir la obra. Finalmente, rechaza la pretensión indemnizatoria porque ésta tiene por finalidad resarcir los perjuicios derivados de la ejecución del aval.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora limitando el objeto del recurso únicamente a la devolución del aval, pidiendo que se declare ejecutado indebidamente y se condene a la demandada a reintegrar su importe a la actora junto a los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Sintéticamente alega que el aval tenía fecha fija de vencimiento, el día 31 de octubre de 2008, y esa circunstancia provocó que RIOFISA, S.A. forzase la entrega en condiciones que no se ajustaban a lo pactado en la estipulación cuarta apartado a) del contrato de arrendamiento, pues había defectos, partidas no terminadas, y no se había emitido el certificado final de obra para acreditar la terminación, comprobándose con la valoración de los informes periciales que a fecha 24 de septiembre de 2008 la obra se había ejecutado en un 70%, pues la fachada estaba sin acabar y faltaba la urbanización, las 53 plazas de parking, la instalación de gas íntegra, así como la distribución general de las instalaciones de climatización, electricidad, fontanería, detección y extinción de incendios. Estima que la sentencia apelada sólo ha tomado en consideración para rechazar la pretensión la negativa de la arrendataria a recibir la obra, y no el otro presupuesto determinante de la ejecución del aval que es la terminación de aquélla acreditada con el certificado final. También discrepa de la valoración de las pruebas periciales realizada por la Sra. Magistrado de primera instancia.

SEGUNDO. - La cuestión sometida a nuestra consideración en esta alzada obliga a interpretar las cláusulas reguladoras de la entrega y ejecución del aval. Dice así la estipulación cuarta E) del contrato en cuanto a la garantía de la recepción mediante el aval solidario a primer requerimiento "... garantizará el cumplimiento de su obligación de recibir la edificación una vez se hayan cumplido sus obligaciones por parte de RIOFISA, S.A., es decir, una vez se haya llevado a efecto la construcción de conformidad con las disposiciones del presente contrato , de tal forma que la ARRENDATARIA se negase a recibir la edificación objeto de arriendo, y no abonase la penalidad pactada, la ARRENDADORA podrá ejecutar el aval entregado haciendo suyo el importe del mismo como pago de la indemnización .".

Para determinar qué se ha de entender como " se haya llevado a efecto la construcción de conformidad con las disposiciones del presente contrato ", habrá de acudirse a la cláusula donde se regula ese extremo, la cuarta en sus apartados A) y B). El primero de ellos, según la redacción dada por el acuerdo modificativo de 4 de agosto de 2006 dice: " La entrega se verificará en el plazo de 12 meses desde el reinicio de las obras una vez levantado del precinto y suspensión de las obras, y una vez estén terminadas las obras de conformidad con lo dispuesto en los Anexos nº 1 y nº 2 del contrato de arrendamiento y del anexo I del presente documento en aquello que modifique los anteriores, lo cual se acreditará con el Certificado Final de Obras, emitido por el Facultativo Director de las mismas .". El segundo dice: " La entrega se llevará a efecto, mediante el levantamiento de un Acta, para lo cual la ARRENDADORA citará a la ARRENDATARIA, con SIETE DIAS de antelación. En el caso de no comparecer la ARRENDATARIA, se considerará cumplida la obligación de entrega por parte de LA ARRENDADORA a este efecto y, especialmente, en cuanto a la obligación de la ARRENDATARIA, de comenzar a pagar las rentas. Aún después de efectuada la entrega la ARRENDADORA se compromete a tramitar la obtención de la Licencia de Primera Ocupación ."

La relación entre las tres estipulaciones trascritas pone en evidencia un hecho clave: si bien el aval garantiza el cumplimiento de la obligación de recibir la edificación por parte de la arrendataria, no lo es en cualquier circunstancia, ni siquiera cuando la arrendadora le requiera para recibirla, sino que ha de darse un presupuesto previo que es la finalización de la obra asumida por la arrendadora, de modo que si no concurriese esa circunstancia no puede existir obligación de recibir, ni facultad de ejecutar el aval. Lógicamente pueden surgir diferencias de criterio a la hora de determinar si la edificación está o no acabada, especialmente en un caso como el presente donde pende una importante actuación constructiva sobre el objeto por parte de la arrendataria para adecuarlo a su destino, la llamada obra privativa, cuyo inicio dependerá del estado en el que se encuentre la edificación, y por esa razón se precisa de un mecanismo objetivo que así lo defina o justifique. Ese mecanismo convenido por los contratantes es el Certificado Final de Obras emitido por el Facultativo Director, de modo que su ausencia permite a la arrendataria negarse a admitir la terminación de la edificación en las condiciones pactadas. El sentido del pacto se justifica también para evitar la vulneración del artículo 1.256 CC , pues si la citación para la entrega de la obra dependiera en exclusiva de cuándo entendiera la arrendadora que la edificación se hallaba terminada, se estaría dejando a su arbitrio el cumplimiento de una obligación fundamental del contrato. Por eso la determinación del presupuesto se expone al criterio de un tercero con conocimientos técnicos para decidirlo, como es la Dirección Facultativa. Ese requisito es una manera también de asegurar que a la arrendataria se le ofrece la recepción total de la prestación, tal como lo prevé el contrato, y no se le obliga a hacerse cargo de una entrega incompleta que vulneraría lo dispuesto en el artículo 1.169 CC . Por eso, aunque la arrendadora estime terminada la obra, no basta su propia valoración para iniciar el proceso pactado a fin de cumplir la obligación de entrega, pues está obligada a demostrar a la otra parte la terminación de la edificación con el acta de finalización de obra suscrita por la Dirección Facultativa. Consecuencia de lo expuesto es que si no podía ofrecer la entrega, tampoco estaba en disposición de ejecutar el aval que servía de garantía al cumplimiento de la obligación recíproca impuesta a la arrendataria para consumar aquélla, razonamiento que necesariamente ha de conducir a estimar el recurso y la demanda en la pretensión reiterada.

TERCERO. - A la conclusión alcanzada no obsta que no fuese GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. quien abonara el importe del aval, sino la Entidad Bancaria prestadora de la garantía, ni que ésta no se hubiese reembolsado el dinero frente a la avalada. En primer lugar, esa alegación no fue opuesta en la primera instancia, lo cual llevaría a excluir de su estudio en esta alzada de conformidad con el principio pendente appellatione nihil innovetur , inspirador de la regulación actual como lo pone de manifiesto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: " La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia . .", o como ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 : " contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ", criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007.

Pero, a mayor abundamiento, la propia demandada reconoce en su contestación a la demanda, cuando reproduce una carta remitida por RIOFISA, S.A., que la destinataria de la devolución del aval es GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A., y no la entidad bancaria. Finalmente, tratándose de un aval solidario y a primer requerimiento donde pierde su carácter accesorio, desaparece el beneficio de excusión, lo cual traslada su regulación a lo dispuesto en los artículos 1.137 a 1.148 CC , por la remisión contenida en el párrafo segundo del artículo 1.822 CC , de modo que si el acreedor puede dirigirse directamente contra el avalista sin previamente intentar el cobro exigiéndoselo al deudor, de acuerdo a como lo permite el artículo 1.144 CC , aquél, en cuanto solidariamente unido con el avalista en la obligación de pago, puede oponer las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación y las personales, como le autoriza el artículo 1.148 CC . De ese modo, se aduce por la actora un hecho impeditivo de la facultad reconocida a la acreedora con el fin de obtener la devolución del dinero indebidamente cobrado, reintegrándolo al lado pasivo de la relación jurídica, el cual se rige a su vez por sus propias reglas internas entre quienes lo conforman, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.145 CC , a las que es ajena el acreedor. En definitiva, igual que cada deudor solidario tiene legitimación para afrontar por entero el pago de la deuda y para oponer las excepciones derivadas de su naturaleza, también la tiene para ejercitar las acciones que, fundadas en los mismos hechos, le facultan para deshacer los efectos de un pago incorrectamente realizado por otro deudor solidario, sin perjuicio de las relaciones internas entre ellos.

CUARTO. - En el petitum del recurso de apelación se interesa también la condena al pago de los intereses por mora devengados por la cantidad cuyo reintegro se pide. Sin embargo, esa pretensión no fue realizada en la demanda, que es donde se definen los límites de la congruencia con lo pedido, y por eso no puede obtener pronunciamiento estimatorio en esta alzada.

QUINTO. - A la vista que la estimación parcial del recurso ha de llevar también a la estimación parcial de la demanda, no procede imponer el pago de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ascensión De Gracia López De Orcera en nombre y representación de GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado Nº 5 de Alcobendas, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y en su lugar dictamos otra por la que, ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la referida parte contra RIOFISA, S.A.

DECLARAMOS indebidamente ejecutado por RIOFISA, S.A. el aval a primer requerimiento otorgado por GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. que es objeto de la contienda.

CONDENAMOS a RIOFISA, S.A. a reintegrar a GRUPO HOTELERO URVASCO, S.A. el importe del referido aval por importe de 6.509.069,27€.

No hacemos imposición de las costas causadas en la primera instancia.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.