Sentencia Civil Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 560/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00075/2012

SENTENCIA NÚMERO: 75/12

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS AQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiuno de Febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 133/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº. 560/2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Juan Carlos , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA SANTACRUZ BLANCO, asistido por la Letrada Dª. MARÍA-PILAR ESPAÑOL BARDAJÍ, y como parte demandada-apelante, Dª. Eulalia representada por el Procurador D. JOSÉ-IGNACIO DE SAN PÍO SIERRA, asistida del Letrado D. IGNACIO DE ANDRÉS AGUERRI ha sido parte el MINISTERIO FISCAL que impugnó la Sentencia. En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 7 de Julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Juan Carlos contra Eulalia y la reconvención deducida por Eulalia contra Juan Carlos y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad Mónica y Sergio, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, se otorga a Eulalia , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el Art. 71 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo (anterior Art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre ), señala que éstos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento público, y en defecto de previsión legal o pacto actuarán, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a/os/as menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a/os/as menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para poder llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general, los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a/os/as menor/es, y como receptor de toda la información educativa y de otro tipo del hijo/a/os/as menor/es, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a/os/as menor/es y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a/os/as menor/es. Entendida la guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a/os/as menor/es, durante los periodos de visitas.- 3.- Se deja a los dos hijos en libertad para que se vean y se relacionen con el padre de forma libre y voluntaria cuando ellos libremente lo decidan sin imponer a los hijos un sistema estricto y obligatorio de visitas atendida la edad de 16 años de la hija como de casi 14 años del hijo, y atendido el grado de madurez de los menores y la adecuada capacidad de ambos progenitores para atender a los menores.- 4.- Se atribuye a Juan Carlos el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 derecha de Zaragoza, junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. La esposa deberá con los hijos desalojar la indicada vivienda y ponerla a disposición de la parte adversa libre, vacua y expédita a más tardar el día 1 de octubre de 2001.- 5.- Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión.-6.- Se fija en 800 € mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para los dos hijos menores de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.- 7.- Se concede también a la esposa como asignación compensatoria, la cantidad de 600 € mensuales a cargo del esposo y que comenzará a devengarse desde la fecha de esta sentencia. El pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señala la esposa y la pensión se actualizara cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.- 8.- El uso del Audi A-4 1.8 lo es para el esposo que deberá correr con todos los gastos cuyo uso genere.- 9.- No procede la fijación de litis expensas a favor de la esposa en proceso principal de divorcio y para el reparto de los bienes se remite a las partes a la vía del Art. 806 LEC si ello procede.- No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada presentaron e interpusieron en tiempo y forma sus respectivos recursos de apelación, dado traslado de los mismos entre las partes y el Ministerio Fiscal, aquellos se opusieron dentro del término de emplazamiento, al recurso interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal impugnó la Sentencia Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba de exploración por la parte demandante-apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 17 de Noviembre de 2011 la admisión y unión a los autos de la documental aportada, denegándose la prueba de exploración propuesta. Contra la denegación de la prueba, por la representación procesal del Sr. Juan Carlos se interpuso recurso de reposición que fue impugnado tanto por la representación de la Sra. Eulalia como por el Ministerio. Admitiéndose el recurso de reposición por Auto de fecha 29 de Diciembre de 2011, llevándose a cabo la exploración con el resultado que consta en las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 14 de Febrero de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS AQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en la 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por ambas partes contendientes, la parte actora (Sr. Juan Carlos ) que en su apelación ( Artº. 458 LEC ) considera que le debe ser concedida la custodia del hijo Sergio, que se reduzca la pensión alimenticia para la hija mayor a 350 €/mensuales y que no se fije pensión compensatoria o se limite durante un año a 300 €/mensuales.

La parte demandada (Sra. Eulalia ) que considera que la relación del actor con su hija sea consensuada o, en caso de desacuerdo se establezca conforme se indica en el recurso que la vivienda familiar se adjudique a los hijos y madre, y se conceda litis expensas a favor de la recurrente por 1.577'66 €.

SEGUNDO.- Respecto de la guarda y custodia, ambas partes, asumen que la hija mayor Mónica de 16 años, viva con su madre, la discusión se centra en el hijo menor Sergio de 14 años de edad.

Sobre esta cuestión se han practicado diversas pruebas ciertamente relevantes. Un informe psico-social y dos exploraciones judiciales en 1ª. y 2ª. Instancia.

Debe partirse pues, de que en el Código de Derecho Foral de Aragón, tanto los informes de especialistas (Artº. 80-3) como la opinión del mayor de 14 años ( Artº. 80-2.c) y Artº. 76-4 y 6), adquieren singular interés, así como otros principios generales tales como el proveniente del Artº. 80-4 en relación a la no separación de los hermanos, así como el principio básico inspirador de toda la normativa relativa a menores que es el adoptar cualquier resolución siempre en beneficio e interés del menor (Artº. 76-2).

En el presente supuesto se comparten plenamente los acertados razonamientos de la Sentencia apelada al respecto, en cuanto al informe psico-social y exploración practicada en su instancia. La exploración practicada en ésta al menor revela efectivamente que su preferencia hacia la custodia paterna no parece muy consistente sino que se deriva a otras cuestiones, más bien, de pura comodidad que el menor pretende encubrir con alusiones al apoyo de profesor particular. La asistencia de su hermana al mismo colegio así como la disponibilidad materna para el adecuado control del menor, teniendo en cuenta que su aprovechamiento escolar es bajo, se revela como factores más aconsejables para el menor. Impresión que se deduce de ambas pruebas de exploración practicadas y de la opinión de la experta profesional, es por ello que procede confirmar la Sentencia en este apartado.

TERCERO.- Respecto de la pensión alimenticia debe tenerse en cuenta que el Artº. 82-1 del CDFA, establece que ambos progenitores tras la ruptura contribuirá proporcionalmente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. Dicha contribución según el nº. 2 del indicado artículo se determinará en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres, a tal efecto valorando los ingresos del actor sobre los 2.670 €/mensuales, que deben ser más elevados atendiendo a las extras y la declaración de ingresos íntegros de renta para el año 2010, la ausencia de recursos en la demandada y el resto de medidas acordadas parece adecuada la cantidad fijada por la Sentencia apelada.

CUARTO.- En cuanto al uso del domicilio familiar, teniendo en cuenta la edad de los menores, la naturaleza privativa del mismo por los padres del demandante, así como lo dispuesto en el Artº. 81 CDFA y el resto de medidas acordadas, se considera razonable la limitación temporal fijada por la Sentencia apelada, máxime ante la renuncia del mismo por la recurrente según obra en escritura de capitulaciones obrante al folio 20. Desestimándose igualmente la petición de litis expensas dado el régimen de separación de bienes existente y que en su caso la recurrente podía haber solicitado el beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- En cuanto a la asignación compensatoria ( Artº. 83 de CDFA), LA Sentencia fija una pensión ilimitada en el tiempo de 600 €/mensuales, dicha figura no se diferencia de la pensión compensatoria regulada en el Artº. 97 del Código Civil , en esta materia el TS establece que los factores que se invocan en el Artº. 97 tienen la doble función de actuar como elemento integrante de desequilibrio, en tanto en cuanto, sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitieran fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19- 01-2010 de Pleno RC nº. 52/2006 ), estos factores también operan para poderla fijar con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficio para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prorrogar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible superar el desequilibrio, para este juicio el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto se trata de una convivencia de más de 16 años, la esposa tiene 44 años, carece de cualificación laboral, se ha dedicado al cuidado de la familia sin haber trabajado prácticamente durante la convivencia, el esposo ya se ha indicado cuales son sus ingresos. Siendo evidente que la demandada sufre un claro empeoramiento de su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge y que se hace difícil vislumbrar el momento en que pueda superarse dicho desequilibrio, por lo que no procede limitarla temporalmente.

En cuanto a la cuantía, teniendo en cuenta todas las circunstancias anteriormente mencionadas así como el resto de medidas acordadas procede fijarla en 450 €/mensuales, revocándose la Sentencia en este apartado.

SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia, dada la naturaleza del litigio ( Artº. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eulalia y estimando parcialmente el deducido por D. Juan Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 6 de Zaragoza en los autos de Juicio de Divorcio nº. 133/11, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola únicamente en que la asignación compensatoria quedará fijada en 450 €/mes. Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª. Eulalia para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé y devuélvase a D. Juan Carlos el depósito por el constituido.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para el recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº. 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.