Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 151/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00075/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 151/2012 Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 1366/2010 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de A Coruña Deliberación el día: 26 de febrero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 75/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 151/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 1366/2010, siendo la cuantía del procedimiento 3.325.806, 23 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: WINTERRA S.A., representada por el Procurador Sr. RODRÍGUEZ SIABA; como APELADO: CURFIL INMOBILIARIA S.A., representado por el Procurador Sra. DORREGO ALONSO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 30 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. Rodríguez Siaba, en nombre y representación de Winterra S.A. con imposición de costas a la parte actora.' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de WINTERRA S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y PRIMERO.- Se interpone recurso por la parte actora contra el pronunciamiento de la sentencia apelada que desestima íntegramente la demanda, en la que se pretende el pago por la promotora demandada de la parte adeudada del precio convenido en el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, a precio cerrado y llave en mano, suscrito entre las partes con fecha 9 de abril de 2008, para la construcción de un edificio por la contratista demandante, que también solicita que se declare la improcedencia de la resolución unilateral del contrato promovida por la demandada el 30 de diciembre de 2009 y se declare su resolución por el incumplimiento de esta parte, consistente en el impago del precio, así como la nulidad, por abusivas y contrarias a distintos preceptos legales determinadas estipulaciones del contrato, reiterando el recurso las alegaciones y pretensiones que sustentan la demanda, frente a la apreciación de la sentencia apelada de que fue la contratista demandante la que no cumplió debidamente sus obligaciones por cuanto la obra no se terminó en el plazo estipulado, que finalizaba el 30 de diciembre de 2009, ni en el plazo de gracia concedido por la demandada hasta 5 de febrero de 2010 y ampliado después hasta el 30 de abril de 2010.

Impugna el recurso los hechos declarados probados por la sentencia apelada en los que se aprecia que se produjeron constantes retrasos en la ejecución de la obra, y el incumplimiento por la contratista demandante de los sucesivos plazos pactados y concedidos por la dueña de la obra demandada para su terminación. En primer lugar, el propio recurso admite que no se cumplió la planificación prevista y acordada por las partes, alegando su inaplicabilidad desde el inicio de la obra. Por otra parte, en la modificación del contrato de obra convenida por las partes el 23 de julio de 2009, se reconoce expresamente que desde enero de 2009 la actora 'ha venido incumpliendo el planning previsto... lo que ha ocasionado que se le aplicase la penalización pactada', siendo tales demoras las que determinaron que se acordasen por las partes sucesivas modificaciones del contrato dirigidas, básicamente y en su conjunto, a reducir las partidas de obra contratadas y el precio. Además, promovida la resolución del contrato a instancia de la promotora el 30 de diciembre de 2009, con un plazo de gracia hasta 5 de febrero de 2010, por los constantes retrasos habidos en la realización de los trabajos y por haber expirado el plazo de ejecución pactado con un 21,60%, aproximadamente, de la obra pendiente, las partes suscriben el 4 de febrero de 2010 un documento transaccional en el que expresamente acuerdan 'mantener la resolución contractual', ampliando el plazo de gracia concedido por la promotora hasta el 30 de abril de 2010, con aplicación de la penalizaciones y retenciones previstas en el contrato, que son independientes de la nueva que se contempla para el caso de incumplimiento de este último plazo, y que 'en caso de existir nuevos desacuerdos, éstos sólo podrán circunscribirse a la obra pendiente de ejecutar, valorada en 806.682,41 euros', dando por terminadas y transigidas las demás cuestiones relativas al objeto y al precio del contrato, a la finalización del plazo y a la resolución contractual, de manera que en este relevante documento la demandada acepta y da por válida la resolución instada por la promotora por causa de incumplimiento imputable a la contratista, al no haber finalizado la obra en el plazo pactado, sin que en ningún momento se atribuya el retraso a la imposibilidad de cumplir la planificación prevista, ni a causas imputables a la promotora. En cuanto al incumplimiento del plazo definitivamente ampliado al 30 de abril de 2010, lo cierto es que el mismo recurso, pese a manifestar su disconformidad con la apreciación de que la obra tampoco se terminó en esta fecha, reconoce que los dictámenes periciales emitidos en el procedimiento, y en concreto el del perito judicial, confirman este hecho y que no se podía emitir el certificado final de la obra. Así, la prueba pericial acredita claramente que en la fecha expresada la obra no podía darse por finalizada, existiendo además numerosos defectos y partidas mal ejecutadas con un bajo nivel de acabados, con independencia de que la contratista continuase trabajando hasta el 1 de junio de 2010 en que fue expulsada de la obra por la promotora, precisando el perito judicial que ninguno de los defectos observados obedecen exclusivamente a una mala ejecución, que no ha seguido las normas de la buena edificación ni las especificaciones del proyecto y las instrucciones anotadas en el libro de órdenes. También la prueba testifical practicada en el acto del juicio y el propio interrogatorio del representante legal de la actora, corroboran las desviaciones y retrasos en la planificación prevista, manifestando las personas que intervinieron directamente en la obra, como jefe o encargado, que esta situación vino propiciada tanto por los cambios de personal como por los procedimientos y medios aplicados por la contratista y los oficios que subcontrató, de acuerdo con la motivada valoración probatoria contenida en la resolución apelada, y no desvirtuada en la presente instancia, que asumimos en su integridad, llegando a admitir el recurso una concurrencia de culpas en la producción de los retrasos.

Sentadas estas premisas fácticas y en lo que concierne a su trascendencia jurídica, debemos recordar que la facultad resolutoria implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del Código Civil , condiciona su estimación a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento injustificado, grave y culpable de su obligación por la parte frente a la cual se ejercita, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria. Considera la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al entregarse un 'aliud pro alio', existiendo una diversidad sustancial y funcional que produce la insatisfacción del acreedor, así como una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, o bien un hecho y una conducta obstativos que lo impide de modo absoluto y definitivo ( SS TS 12 abril 1945 , 23 noviembre 1964 , 24 enero 1976 , 7 febrero 1983 , 22 octubre 1985 , 30 marzo 1992 , 30 abril 1994 , 16 marzo 1995 , 7 febrero 1996 , 30 octubre 1998 , 1 febrero 2001 , 10 julio 2003 y 13 mayo 2004 ), sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento que malogre las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SS 16 junio 1992 , 20 junio 1993 , 3 mayo 1994 , 10 mayo 2000 , 24 noviembre 2004 , 31 octubre 2006 y 31 enero 2008 ), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SS 4 marzo 1986 , 5 junio 1989 , 18 marzo 1991 , 10 marzo 2001 , 22 mayo 2003 y 14 octubre 2004 ). Este incumplimiento resolutorio comprende, además del pleno o absoluto, el parcial o relativo, así como los casos graves de ejecución defectuosa o tardía de la prestación debida. Así, en los supuestos de cumplimiento irregular o anómalo de su obligación por parte del deudor, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, puede el acreedor pedir su resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 1124 del CC cuando la prestación parcial o defectuosa sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando las deficiencias observadas, de manera fundamental o relevante, a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impiden el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas expectativas de la parte ( SS TS 20 diciembre 1977 , 23 marzo 1982 , 27 octubre 1986 , 6 noviembre 1987 , 10 mayo 1989 , 18 noviembre 1993 , 5 mayo 1997 , 26 julio 1999 , 23 mayo 2000 , 15 octubre 2002 , 3 marzo 2005 y 22 diciembre 2006 ). En concreto, el retraso o el cumplimiento tardío en la ejecución de una prestación puede ser equiparado a un verdadero y propio incumplimiento cuando el término o plazo convenido ha sido elevado de modo inequívoco, por la voluntad expresamente declarada de los contratantes, o por exigencias derivadas de la naturaleza y circunstancias de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo ( SS TS 10 junio 1996 , 28 septiembre 2000 , 22 septiembre 2006 y 4 junio 2007 ), de manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio ( SS TS 22 marzo 1985 , 9 marzo 1990 y 25 junio 2009 ) y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible o inútil, al carecer ya de interés para el acreedor (S TS 9 junio 1986 y 22 septiembre 2006).

Acreditado, conforme a lo ya expuesto, el incumplimiento contractual de la actora, por no haber terminado la obra convenida en el plazo estipulado, debe también calificarse como grave y relevante jurídicamente, a los efectos resolutorios discutidos, dicho incumplimiento, desde el momento en que el plazo de ejecución fue considerado por las partes un 'elemento esencial' del contrato, aceptando la constructora demandante, además de las penalizaciones pactadas por razón de los retrasos, un control exhaustivo en la marcha de las obras, mediante el seguimiento mensual del planning presentado por ella, según se hace constar expresamente en el mismo contrato, y se desprende de las modificaciones posteriores, que hacen particular mención a los retrasos y al incumplimiento de la planificación, así como de lo acordado en la transacción, que mantiene la validez y eficacia de la resolución contractual planteada por la promotora por esta causa imputable a la contratista. Por consiguiente, este trascendental incumplimiento por la contratista de su obligación de ejecutar las obras convenidas de forma correcta y en el plazo estipulado, elevado por las partes a elemento esencial del contrato, justifica, al margen de lo aceptado y convenido al respecto en el referido documento transaccional, dando por decidida y terminada esta cuestión, la resolución negocial promovida por la promotora demanda con las consecuencias indemnizatorias y punitivas inherentes a la misma y estipuladas en el contrato, de acuerdo con el art. 1124 del CC , lo que hace decaer la solicitud de la actora apelante de que se declare la improcedencia de la resolución unilateral del contrato promovida por la demandada el 30 de diciembre de 2009 y, al mismo tiempo, se declare su resolución por el incumplimiento de esta parte consistente en el impago del precio, pretensión que, además de infundada, es contraria al principio general de derecho que veda ir en contra de los propios actos, como límite al ejercicio de los derechos vinculado a la exigencia de buena fe en el comportamiento jurídico, con apoyo legal en el art. 7.1 del Código Civil , en la medida en que supone una actuación incompatible y contradictoria con la previamente adoptada por esta parte, de manera formal y expresa, antes del procedimiento y es, en definitiva, reveladora de temeridad y desprecio a las exigencias de la buena fe procesal ( arts. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEGUNDO.- Insiste el recurso de la actora en impugnar la validez, entre otras cláusulas contractuales, de aquellas que califican el contrato de obra celebrado por las partes como de precio cerrado y llave en mano, al estar prevista su modificación en el propio contrato. Sobre esta cuestión, puramente formal e irrelevante a los efectos de la resolución contractual por incumplimiento examinada, podemos decir de acuerdo con la sentencia apelada que, si bien es clara la intención de las partes de fijar un precio cerrado o invariable, al definirse así en el contrato y en los acuerdos posteriores de las partes, también es cierto que posteriormente convinieron introducir modificaciones a la baja del precio inicial, en función de las reducciones pactadas en el volumen de la obra contratada, precisamente para hacer frente a las demoras producidas en la ejecución de la obra, sin que ello contravenga lo dispuesto en el art. 1593 del CC ni determine la nulidad de lo pactado al respecto, al estar amparo en la común voluntad de las partes.

Uno de los requisitos esenciales del contrato de arrendamiento de obra es la fijación de un precio cierto, cuyo pago constituye la obligación principal del dueño de la misma ( art. 1544 CC ). Ahora bien, por su propia naturaleza el contrato de obra impone muchas veces la necesidad de introducir en su ejecución cambios o variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes, y conlleva un cierto componente aleatorio por la dificultad que en ocasiones representa hacer un cálculo anticipado del coste exacto de ejecución. Por esta razón, aún cuando el citado art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado con el fin de evitar riesgos y abusos al dueño o comitente, su aplicación se ciñe al caso particular de los contratos ajustados a un precio alzado y en vista de un plano convenido, con la salvedad, que el mismo precepto contempla, de que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario, y no constituye una norma de derecho necesario sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica limitación a su voluntad contractual sino un complemento de ella, de manera que la fijación del precio en el contrato de obra queda en definitiva encomendado a dicha voluntad ( SS TS 4 abril 1981 , 23 noviembre 1987 , 10 junio 1992 , 28 marzo 1996 , 26 junio 1998 , 4 octubre 2002 , 22 enero 2004 y 5 junio 2008 ).

Respecto a la nulidad de las demás cláusulas negociales, debemos remitirnos al pormenorizado y acertado examen que realiza la sentencia apelada, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, abundando en el argumento de que no se puede invocar el carácter abusivo por supuesta vulneración de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que Regula las Condiciones Generales de la Contratación, puesto que las estipulaciones del contrato litigioso, celebrado en plano de igualdad entre dos sociedades anónimas, dedicadas profesionalmente a la construcción y a la promoción inmobiliaria, con un desarrollo amplio de su contenido, específicamente previsto para esta relación y objeto negocial, no cumplen la característica de ser cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato, que se considera de adhesión, sea impuesta por una de las partes, según la definición de las condiciones generales de la contratación sometidas a su ámbito que recoge el art. 1 de esta Ley , siendo precisamente la actora la que propuso el plan de ejecución de la obra y presentó los presupuestos que determinaron su adjudicación por la demandada, como aquella admite y resulta de la prueba practicada. Tampoco se aprecia en las estipulaciones contractuales la vulneración de las normas de la Ley de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, invocadas por la actora recurrente, que asumió libremente, en el contrato y en los acuerdos de modificación posteriores, así como en la transacción que pone fin a toda controversia que pudiera haber entre las partes por la ejecución del contrato hasta ese momento, las obligaciones y funciones que son propias de su condición de constructora, con las responsabilidades y garantías que se acomodan a lo regulado en la citada Ley para este agente de la edificación y para los técnicos que intervienen en ella. Lo mismo puede decirse de la supuesta infracción del art. 1256 del CC , ya que no puede decirse que las cláusulas impugnadas dejen la validez y el cumplimiento del contrato, o la determinación de su objeto y de las obligaciones de la actora recurrente al arbitrio y voluntad exclusiva de la demandada, de manera que sólo satisfagan sus intereses, cuando lo cierto es tanto la actuación de la promotora como la de la dirección facultativa en el desarrollo de la obra se ha limitado al ejercicio de derechos o facultades reconocidos en el propio contrato y aceptados por la contratista, manteniéndose en todo caso el equilibrio entre las prestaciones de las partes.

Ciertamente, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ( art. 6.3 CC ), siendo esta nulidad radical y absoluta apreciable no sólo a instancia de parte, sino también de oficio por los Tribunales ( SS TS 29 marzo 1932 , 15 enero 1949 , 28 abril 1963 , 26 junio 1982 , 17 febrero 1992 , 15 diciembre 1993 y 18 febrero 1997 , 9 diciembre 2002 y 23 noviembre 2006 ), pero esta facultad excepcional sólo tiene justificación ante actos inequívocamente nulos de pleno derecho, y no ante negocios no afectos de vacío o de infracción de un precepto claro y terminante, siendo en todo caso necesario que exista una contradicción o infracción patente de la norma imperativa o prohibitiva del vínculo jurídico concertado y que aparezca claro el carácter coactivo o prohibitivo de la ley vulnerada ( SS TS 26 noviembre 1968 , 28 junio 1971 , 28 mayo 1973 , 8 mayo 1989 , 17 febrero 1992 , 9 marzo 2000 y 23 noviembre 2006 ), de manera que el sinalagma negocial se refiera a pactos o cláusulas manifiestamente sean ilegales, o así lo exija el interés público, por suponer los actos realizados un daño o peligro para el orden público, impliquen un fraude de ley o sean atentatorios a la moral ( SS TS 10 noviembre 1964 , 26 junio 1982 y 9 diciembre 2002 ), sin que tal consecuencia alcance a toda disconformidad con la ley ( SS TS 18 junio 2002 , 27 septiembre 2007 y 19 junio 2009 ).

Por estas razones, no cabe apreciar la nulidad de las estipulaciones del contrato por supuesta contravención de las normas citadas, las cuales no tienen el carácter necesario o imperativo que erróneamente les atribuye la actora recurrente, como el ya examinado art. 1593 del CC que constituye un regla interpretativa de la voluntad de las partes, y también el art. 1256 del CC que contiene una regla general en materia contractual, en la que no se establece un precepto específico y terminante que imponga la nulidad de los actos que la contradigan, sin que pueda apreciarse en los pactos impugnados una manifiesta ilegalidad por vulneración de esta norma. Hay que tener en cuenta, además, que la jurisprudencia ha aceptado con carácter de condición no invalidante aquella en la que la voluntad del deudor depende de un conjunto de motivaciones e intereses que, actuando sobre ella, influyen en su determinación, aún cuando estén confiadas a la sola valoración del interesado basada en una previsión contractual explícita ( SS TS 15 noviembre 1993 , 13 febrero 1999 y 30 noviembre 2007 ), y que una reiterada doctrina viene negando que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de uno de los contratantes cuando éste limita su actuación al ejercicio de un derecho potestativo incluido en el contrato mismo ( SS TS 29 mayo 1972 , 30 febrero 1983 , 21 noviembre 1987 , 3 marzo 1992 , 9 enero 1995 , 11 abril 1996 , 22 septiembre 1999 , 18 marzo 2002 y 13 abril 2004 ), que es precisamente lo que sucede en este caso, en el que, como consecuencia natural de la bilateralidad contractual y de la reciprocidad que existe entre las obligaciones de las partes, los derechos reconocidos y ejercitados por la demandada o los deberes impuestos a la actora son perfectamente lícitos y derivan de facultades que nacen del mismo contrato, sometidas al conjunto de motivaciones e intereses que subyacen al acuerdo de las partes, sin que ello signifique que el cumplimiento del contrato quede al exclusivo arbitrio de una de las partes y en concreto de la promotora, por lo que debe prevalecer el respeto a lo pactado y al principio de autonomía de la voluntad de las partes ( arts. 1091 , 1255 y 1258 CC ), de acuerdo con la máxima 'pacta sunt servanda'.

TERCERO .- Cuestiona también el recurso la validez y aplicabilidad de las penalizaciones por retraso estipuladas en el contrato, en sus modificaciones posteriores y en la transacción finalmente convenida, que la sentencia apelada tiene en cuenta para hacer la liquidación de las cantidades debidas recíprocamente por las partes, considerando que tienen la naturaleza de cláusula penal amparadas en la libertad de contratación ya mencionada.

Tiene declarado una reiterada jurisprudencia, interpretadora del art. 1152 del Código Civil , que la función esencial y natural de la cláusula penal, además de la coercitiva y sancionadora, es la liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, que valora anticipadamente con un plus más oneroso, para garantizar y estimular el cumplimiento de la obligación, y que la función cumulativa de la cláusula penal sólo opera cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada ( SS TS 22 octubre 1990 , 19 diciembre 1991 , 7 marzo 1992 , 12 abril 1993 , 12 diciembre 1996 , 8 junio 1998 , 12 enero 1999 , 17 noviembre 2004 , 28 septiembre 2006 y 13 febrero 2008 ).

Por otra parte, la moderación prevista en el artículo 1154 del CC procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, pero no cuando se da un incumplimiento total o la pena se ha establecido en contemplación a un caso de incumplimiento parcial o de retraso en el cumplimiento que es el que concurre, al no ser esta facultad aplicable a los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular producido es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, de modo que la razón de ser del precepto no reside en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino en que las partes al pactar la cláusula pensaron en un incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se ha previsto para el caso de retraso, como cláusula penal moratoria, o de un incumplimiento parcial la pena se rige por lo convenido por las partes ( SS TS 28 junio 1995 , 29 noviembre 1997 , 15 noviembre 1999 , 10 mayo 2001 , 8 octubre 2002 , 5 diciembre 2003 , 3 octubre 2005 , 14 junio 2006 , 15 octubre 2008 y 1 octubre 2010 ).

De acuerdo con esta doctrina, acreditado el incumplimiento esencial y resolutorio del contrato por la demandante, que no terminó la obra en el plazo previsto inicialmente, ni en los fijados en las ampliaciones sucesivas que le concedió la demandada, incluido el plazo finalmente establecido en la transacción de 4 de febrero de 2010, en la que se contempla una nueva pena para el caso de incumplimiento de este último término con fecha final en el 30 de abril de 2010, y se manifiesta que esta penalización 'es independiente de otras que ya se han aplicado con anterioridad a este momento, que despliegan plenos efectos en los términos pactados', conviniendo que la contratista 'además habrá de asumir todos los daños y perjuicios causados hasta la fecha', es evidente que todas las penalizaciones por retraso convenidas por las partes, que han sido expresamente reconocidas y aceptadas en el acuerdo transaccional, deben aplicarse y no son susceptibles de moderación alguna, siendo esta liquidación de perjuicios convenida libremente por las partes como cláusula penal moratoria, amparada en el principio de autonomía de la voluntad y de libertad de pactos del art. 1255 del CC , en relación con el art. 1152 del CC , de carácter cumulativo y compatible con la indemnización por la contratista incumplidora de todos los daños y perjuicios causados hasta la fecha de la transacción, al estar así previsto en este acuerdo, como son los derivados del lucro cesante por la diferencia de valor del metro cuadrado y del sobrecoste de finalización de la obra por otra empresa, cuya cuantía ha sido pericialmente acreditada. Por ello, aplicadas las penalizaciones con los conceptos indemnizatorios expuestos, y atendido el volumen de obra no ejecutado o realizado incorrectamente, debemos asumir plenamente los cálculos efectuados con toda precisión por la sentencia apelada para liquidar la deuda pendiente entre las partes, que arroja un claro resultado negativo para la actora, ajustándose a la prueba pericial practicada, cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por ninguna otra que las contradiga, ni por las alegaciones de la apelación. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de WINTERRA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 1366/2010, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.