Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 184/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00075/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

N00050

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: -969224118

Fax.: 969228975

N.I.G.: 16078 41 1 2010 0305429

ROLLO:RECURSO DE APELACION (LECN) 0000184 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2010

Apelante: ASOPROM 2005,S.L.

Procurador: CRISTINA PRIETO MARTINEZ

Abogado: SR. SAIZ HERRAIZ

Apelado: Oscar Y Margarita

Procurador: MIGUEL ANGEL GARCIA GARCIA

Abogado: ALBERTO MARTIN GARCIA

Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 184/2012

Juicio Ordinario nº 425/2011

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 Cuenca

SENTENCIA Nº 75/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

SENTENCIA num. 75/2013

En Cuenca, a 20 de Marzo de dos mil trece.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 184/2012, los autos de Juicio Ordinario nº 425/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca a instancia de DON Oscar y DOÑA Margarita , representados por la Procuradora Dª Elena Morales Bustos y defendida por la Letrado D. Alberto Martín García, contra ASOPROM 2005 S.L.representada por la Procuradora Dª Cristina Prieto Martínez y defendida por el Letrado D. Ángel Hernández Prieto, sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 26 de Septiembre de dos mil once ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 26 de Septiembre de dos mil once cuya parte dispositiva decía: 'Estimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. García García, en representación de D. Oscar y Dª Margarita , contra la mercantil Asoprom 2005 S.L. a la que se condena a reintegrar a los actores la cantidad de 33.750 euros, mas intereses legales de dicha suma desde el 2/6/09, mas 3.375 euros en concepto de daños y perjuicios, con imposición de las costas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la ASOPROM 2005 S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación, interesaba la estimación del recurso con revocación de la sentencia dictada en primera instancia y se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada, con expresa imposición de costas a la parte contraria. Subsidiariamente se solicita la estimación de su oposición en cuanto a los daños y perjuicios interesados al no existir prueba alguna que permita su concesión.

Tercero.-Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la parte demandante, DON Oscar y DOÑA Margarita , se presentó por su parte escrito de oposición al recurso en el que solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 184/2012. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de Diciembre de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.-El 27 de abril de 2.007 Asoprom 2005 S.L. vendió a D. Oscar y Dª Margarita una vivienda con garaje y trastero sita en la promoción de 130 viviendas que la vendedora construía en la CARRETERA000 nº NUM000 y NUM001 de Tarancón, comprometiéndose Asoprom 2005 S.L. a entregar la vivienda con sus anejos antes del mes de junio de 2.008, pero como quiera que esta entrega no se produjo los compradores tras comunicar a la vendedora su voluntad de resolver el contrato por burofax de fecha 29/5/2009 procedieron a presentar demanda de resolución contractual el 31/7/09 que fue estimada por la sentencia de instancia contra la que se alza la parte vendedora alegando que no existió incumplimiento por su parte determinante de la resolución contractual pues la fecha de entrega de la vivienda no es una obligación principal o esencial en el contrato de compraventa de vivienda de aquellas cuyo incumplimiento habilita a la contraparte para resolver el contrato, tratándose mas que de un incumplimiento de un mero retraso que no impide la satisfacción del interés y las legítimas expectativas de los compradores respecto al contrato.

Niega además el incumplimiento contractual al mantener que la parte compradora dio o concedió la prorroga a la que hace referencia la cláusula 6.3 del contrato como resulta de que el 2 de febrero de 2.009 el comprador visitara la vivienda remitiendo un parte de incidencias para la reparación de los desperfectos detectados. Dicha prorroga estaría operativa hasta el 18/6/09, periodo en el cual el comprador fue requerido para el otorgamiento de la escritura.

Alega que en cualquier caso el retraso en la entrega de la vivienda no le es imputable al deberse a circunstancias sobrevenidas que le son ajenas y derivadas de exigencias de la administración y compañías suministradoras. Finalmente niega el recurrente que se haya acreditado la existencia de perjuicio alguno que dé lugar a una indemnización lo que debe conducir a la no concesión de cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios.

SEGUNDO.-Recuerda la STS de fecha 28/6/12 que la jurisprudencia más reciente viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

Recuerda igualmente dicha sentencia con respecto al plazo de entrega, que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato.

La sentencia de instancia afirmó el carácter principal y esencial de la obligación asumida por el vendedor de entregar la vivienda con sus ajenos en junio de 2.008 y además de los argumentos utilizados por la misma que se dan aquí por reproducidos entiende la Sala que el carácter esencial de dicha obligación resulta de los pactos que al respecto se contienen en el contrato suscrito. Efectivamente, como ya se ha anticipado al aludir a la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, para determinar el carácter esencial de una obligación contractual ha de atenderse en premier lugar a lo acordado entre las partes. En este sentido la STS de 19 de Mayo de 2008 en orden a la esencialidad del incumplimiento tras señalar que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial, añade que a tal condición se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresada o implícito, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la lex privata por la que quieren regular su relación jurídica.

En el presente caso tras establecerse en la estipulación primera del contrato suscrito la obligación del vendedor la obligación de entregar la vivienda y los anexos antes del mes de junio de 2.008 se pactó que: 'En el caso de que el vendedor no pueda entregar la vivienda y sus anexos en la fecha prevista será de aplicación lo dispuesto en la condición general sexta.' Y dicha condición general sexta en su apartado primero párrafo segundo lo que establece es que: 'De superarse la fecha prevista para la entrega por la parte compradora podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo, en tal caso al vendedor una prórroga, o por la resolución del contrato.'

De esta manera queda fuera de toda duda que el retraso en la entrega de la vivienda permite al comprador la resolución del contrato, pues así lo pactaron las partes y a dicho pacto hay que estar, razón por la que ha de confirmarse el criterio de la sentencia de instancia en este sentido y desestimarse las alegaciones de la recurrentes sobre el carácter no esencial del incumplimiento consistente en el retraso en la entrega de la vivienda.

TERCERO.-Consecuentemente con lo anterior ha de rechazarse la alegación del recurrente de que no existió el retraso porque el comprador concedió una prorroga al vendedor que finalizaba el 18/6/09 periodo en el cual el comprador fue requerido para otorgar la escritura de compraventa. Toda esta alegación carece de cualquier apoyo probatorio y parte de una libérrima e interesada interpretación a su favor de actos no concluyentes del comprador.

No existe en las actuaciones ninguna declaración de voluntad expresa por parte del comprador concediendo una prórroga al vendedor, por el contrario lo que existe es un burofax en mayo de 2009 en el que el comprador pone en conocimiento de vendedor su voluntad de resolver el contrato.

La visita el día 2 de febrero de 2.009 no es un acto del que pueda deducirse la concesión de una prorroga al comprador, se trata de un acto inconcluyente en este sentido. Tampoco lo hubiera sido que el comprador hubiera remitido un parte de incidencias apreciadas en la vivienda, pero ocurre que lo que remitió el comprador fue un parte de incidencias en blanco en el que se hace constar 'no firma hasta que estén las zonas comunes'. Se desconoce si esta frase la escribió el propio comprador o un empleado de la vendedora pero en cualquier caso es indicativa de que aquella visita no puede interpretarse como una conformidad con el retraso en la entrega o deducir de ella la concesión de una prorroga para la entrega de la vivienda al vendedor.

Finalmente ha de señalarse que no se ha probado en ningún momento que el compradora fuera requerido para otorgar la escritura por la vendedora antes del 18/6/09, nada de esto se ha probado. No existe requerimiento escrito o expreso de ningún tipo y en juicio comparece un empleado de la demandada que mantiene que en el actuar ordinario de su empresa tras la visita de la vivienda se emplazaba al comprador para realizar las gestiones necesarias para la subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora o la obtención de uno por su cuenta y el otorgamiento de la escritura. Lo que evidentemente no prueba que el actor fuera requerido por la recurrente para otorgar escritura publica en ningún momento máxime cuando el resultado de la visita según lo que alguien cuya identidad se desconoce dejó escrito en el parte de incidencias es que 'no firma hasta que estén las zonas comunes'.

Consecuentemente ninguna de estas alegaciones de la recurrente puede acogerse manteniéndose incólume la existencia de un incumplimiento del contrato por parte del vendedor que resulta de haber asumido la obligación de entregar la vivienda antes de junio de 2.008 y no haberse producido esa entrega cuando en mayo de 2.009 el comprador remitió un burofax manifestando su voluntad de resolver el contrato y cuando en julio de 2.009 presentó demanda de resolución de la que deriva este recurso.

CUARTO.-Esta Sala se ha pronunciado sobre un asunto similar al que nos ocupa en la sentencia nº 52/2013 de fecha 12 de febrero relativo a otro adquirente de vivienda en la misma promoción de Asoprom 2005 S.L.. En dicho asunto se consideró que el termino pactado de entrega de la vivienda no tenía para la demandante carácter esencial, conclusión a la que se llegó valorando la conducta de la compradora tras el cumplimiento de la fecha de entrega de la vivienda. Se valoraron pues circunstancias totalmente distintas a las que concurren en el presente caso que llevaron a la Sala a concluir que la compradora aceptó el retraso en la entrega. En este sentido se valoró que la compradora aceptó un arrendamiento de vivienda que le facilitó la vendedora por el retraso en el entrega del inmueble, arrendamiento que se inició el 1/9/2008 y que disfrutó gratuitamente hasta agosto de 2009, lo que se interpretó como una voluntad clara de aceptar el retraso en la entrega del inmueble. También se tomó en consideración que la vendedora indicó a la compradora fecha concreta de firma de la escritura momento a partir del cual la compradora alegó el carácter esencial del plazo. Ninguna de estas circunstancias se han producido en el presente caso en el que no existe acto alguno concluyente por parte del comprador del que se pueda deducir la aceptación del retraso y en el que la compradora nunca llegó a indicar al comprador fecha concreta para la firma de la escritura. Por el contrario la primera comunicación escrita entre las partes de la que se tiene constancia desde el cumplimiento de la fecha de la entrega fue el burofax que el comprador remitió al vendedor optando por la resolución del contrato.

QUINTO.-Tampoco pueden estimarse las alegaciones que sobre la no imputabilidad del retraso a la vendedora al derivar de circunstancias sobrevenidas (aparición del ramal de un colector en las obras de cimentación, modificación de una línea de media tensión para poder montar una grúa y obras realizadas por el Ayuntamiento de Alarcón en la rotonda del cruce con la N-III y el robo sufrido en la obra). Se trata de una reiteración genérica de lo que ya se mantuvo en la instancia y al respecto no remitimos íntegramente a los fundamentos de la sentencia de instancia que ha realizado una adecuada valoración de la prueba practicada y una correcta aplicación al caso del art. 1105 del C.C . y de la jurisprudencia que lo interpreta. Ninguno de los hechos que alega la promotora como causa del retraso en la entrega puede encuadrarse en el concepto de caso fortuito o fuerza mayor y en consecuencia ninguno posee la virtualidad de exonerar al recurrente de sus obligaciones. Tres de estos casos deben considerarse comprendidos en la previsión ordinaria propia de la actividad empresarial que desarrolla la recurrente (la existencia del colector que afectó a las obras de cimentación, la necesidad de modificar la línea de media tensión para colocar una grúa y las obras realizadas por el Ayuntamiento en la rotonda de la N-III) y si no se previeron al fijar el plazo de entrega de la vivienda tan solo puede entenderse imputable a una falta de diligencia por su parte. La sustracción sufrida en la obra en construcción al afectar fundamentalmente al equipamiento de las viviendas y no a la obra propiamente dicha carece de trascendencia para justificar un retraso en la entrega de la vivienda. En cualquier caso no consta que ninguna de estas circunstancias y su repercusión en el cumplimiento del contrato fuera comunicada al comprador, ni que este aceptase por tales causas un aplazamiento en el cumplimiento de la obligación de entrega.

SEXTO.-Finalmente ha de desestimarse también la petición subsidiaria de la recurrente en el sentido de que no se conceda cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios al no haberse acreditado por el demandante la concurrencia de los mismos. La desestimación de esta pretensión deriva de ser esta una cuestión que se plantea novedosamente en la apelación lo que impide ya su conocimiento, pues en la instancia lo que se pidió es que la promotora pudiera retener el 10% de las cantidades entregadas por el comprador. Pero es que además las consecuencias derivadas de la resolución del contrato: la devolución por la promotora de las cantidades entregadas por el comprador (33.750 euros) mas el interés legal de dicha suma desde el 2/6/09, mas el 10% de las cantidades entregadas (3.375 euros), no es el resultado de haber acreditado el actor la existencia de daños y perjuicios por este importe, sino que es el resultado de aplicar literalmente lo previsto para el caso de resolución por el comprador por el contrato, ley entre las partes, tal y como resulta de la estipulación primera en relación con la condición general sexta apartado segundo 'resolución' en relación con la condición octava. En definitiva la condena a la promotora a abonar a la parte compradora que resolvió el contrato el 10% de las cantidades que este entregó para la compra no deriva de la acreditación por su parte de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por ese importe sino que es consecuencia de la cláusula penal pactada en el contrato firmado por la promotora que ahora se opone al abono de dichas cantidades.

SEPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto comporta, la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, ( art. 398.1 de la L.E.Civil en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal ), así como la perdida de los depósitos efectuados para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ASOPROM 2005 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 4 de Cuenca de fecha 26 de septiembre de dos mil once en el Juicio Ordinario nº 425/2010, del que dimana el Rollo de Apelación nº 184/2012, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € consignado por la recurrente para apelar.

Notifíquese esta Sentencia a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso, sin perjuicio de que si cualquiera de las partes pudiera entender que existe interés casacional pudiese plantear recurso de casación, por razón de interés casacional, que se presentaría, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.