Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 75/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 75/2013

Proc. Origen: Divorcio 1.268/2011

Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

Magistrados

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a diecinueve de abril de dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas num. 1.268/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Don Sebastián , representado por el Procurador sr. Hinojosa de Guzmán Alonso y defendido por la Letrada sra. Pérez Domínguez, siendo apelados Doña Penélope , representada por la Procuradora sra. Prietro Bravo y asistido por la Letrada sra. De la Corte Salguero y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 04 de octubre de 2012 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la demanda de divorcio presentada por D. Sebastián , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Hinojosa Guzmán y asistido por el Letrado sr. Infante Domínguez, contra Doña Penélope representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Prieto Bravo y asistida por la letrada Sra. De la Corte Salguero debo declarar y declaro que disolución del matrimonio concertado por Doña Penélope y Don Sebastián ratificando las medidas acordadas en sentencia de separación de fecha 6 de noviembre de 2002, dictada en los autos 586/2002 del Juzgado de primera instancia número 5 de Huelva.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por el antes citado, se circunscribe a dos alegatos: El primero en cuanto al régimen de comunicación y visitas del hijo con el padre, se mantiene en la sentencia que no ha habido ninguna modificación, cuando ello no es así, puesto que se ha consolidado un régimen de visitas diferente al que recoge la sentencia de separación y el fijado no se cumple por acuerdo entre las partes. Se mantiene también que el cambio no puede beneficiar al menor y sin embargo, él está conforme con el mismo, por lo que la sentencia no parece respetar en su motivación la lógica y la razón, cuando el régimen acordado se ha impuesto al establecido en la sentencia, por ser más flexible.

El segundo relativo a la disminución de la pensión de alimentos, entiende que el hijo pasa con el padre tres meses de verano, además se dice que no se modifica la pensión al no tener constancia de los ingresos de la nueva pareja del recurrente, sin que sea cierto como dice la sentencia que no se refleje la situación económica de su nueva pareja, puesto que aparece en autos que está en paro y no tiene ingresos. Además tiene dos hijos más con su nueva relación, siendo claro que tiene mayores cargas familiares. También tiene al hijo durante todo el verano, tres meses lo que hace que se mantenga una pensión compensatoria de facto y redunde en un enriquecimiento injusto de la madre, sin justa causa.

La progenitora apelada, mantiene que la sentencia debe ser confirmada, al estar conforme con su contenido, haciendo ver que el recurso no se corresponde a las pretensiones de la demanda, que pide la modificación de medidas y subsidiariamente que se mantenga lo acordado en sentencia de separación. Lo que pretende es suprimir los alimentos del hijo y custodia compartida, cuando ello no se desprende de lo acreditado puesto que el hijo como el mismo ha dicho vive durante el curso con su madre en Huelva, donde tiene sus amigos y los fines de semana alternos con su padre en Gibraleón, donde no tiene relaciones de amistad. En verano va cn su padre a dicha localidad pero dos meses de verano los pasa con los abuelos a cargo de estos y relacionándose con su familia extensa en el Portil para que disfrute de la playa. Por lo tanto el hecho de que el padre pase algunas semanas con el menor en verano no justifica la custodia compartida.

En segundo lugar y en cuanto a la modificación de alimentos, no se acredita la situación económica del recurrente al separarse y tampoco en la actualidad, ni la de su actual esposa. Se acredita que tiene dos hijos más y algunos préstamos que no suman más de 300 euros al mes, la declaración del IRPF, acredita unos ingresos de unos 2.677,58 euros mensuales, sin contar con los de la esposa. La madre percibe ingresos de entre 600/800 euros mensuales, los gastos del colegio del menor para el próximo curso supondrán 300 euros mensuales, lo que no podrá pagar de reducirse la pensión, lo que no puede hacerse a la vista de la buena situación económica del padre, por lo que deben mantenerse la medidas de la sentencia de separación.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y pide la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, puesto que no se ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden modificar. Además no se ha aportado prueba de la situación económica del recurrente y las modificaciones alegadas en cuanto a la nueva familia no son suficientes por si mismas para acceder a lo que se pide.

SEGUNDO.-En este caso se ha solicitado el divorcio del matrimonio que antes se separó y al hijo de esta demanda se solicitan también la modificación de las medidas acordadas en cuanto a la separación, para lo que deberá acreditarse la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptarlas, como recoge la sentencia recurrida.

Al hilo de lo anterior, decir que la legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada y la prueba practicada la sentencia recurrida no modifica la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor común.

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración imprevisible, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que sería contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

Por todo ello viene concretándose por esta Sala conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial que se exige en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Como se ha expuesto anteriormente la modificación que se pide tiene dos ámbitos el régimen de visitas del hijo menor de edad y la pensión alimenticia de este.

Aplicando lo anterior al caso de autos, partimos de la sentencia de separación que en relación a esta materia acordó la guarda y custodia para la madre, con la patria potestad compartida y un régimen de visitas de fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

Ahora se pide guardia y custodia compartida, en los siguientes términos: Será de la madre durante el período escolar y del padre desde las vacaciones de verano, hasta el comienzo del nuevo curso. Mientras dura el colegio el padre tendrá visitas intersemanales de un día por la tarde (miércoles de 17.30 a 20.30 horas) y mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa. La madre durante el verano podrá tener visitas con el hijo fines de semana alternos.

Esta Sala mantiene que la Guarda y custodia compartida se establece en beneficio del menor, cuando existe una total sintonía entre los progenitores y este queda en el domicilio familiar, siendo los padres los que cambian su residencia y acuden a estar con el hijo en períodos alternativos prefijados, dando al menor una estabilidad y seguridad, en cuanto a su residencia y las relaciones con sus progenitores, contando con el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Lo que se pide en este caso, no es obviamente una custodia compartida, sino que se modifique el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación, solamente en lo que afecta a las vacaciones de verano, en la que el hijo estaría más tiempo con el padre que con la madre, por haberlo así acordado las partes, estando de acuerdo el hijo. En principio esto no es exactamente así, puesto que de la audiencia al menor realizada por la juzgadora, manifiesta el menor que durante el verano, hay años que está más tiempo con su padre que con su madre y viceversa, sin un turno fijo y que le gustaría seguir así.

Ello no llega a tener a tener entidad para que pueda considerarse que concurren en este caso los requisitos de modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó el régimen de visitas al dictarse la sentencia de separación, ni tampoco ha tenido carácter imprevisible. Lo que ocurre en este caso, es lo que sucede en muchos otros, en el sentido, de que partiendo de un régimen de visitas establecido en sentencia y que se considera mínimo respecto del progenitor no custodio, las partes pueden pactar modificaciones a este de común acuerdo, quedando el establecido en la resolución judicial, para ser cumplido en caso de desacuerdo o desavenencias, que es lo que hay que considerar en el supuesto que nos ocupa, en el que las estancias con el progenitor no custodio se cambian en cuanto al turno y puede ampliarse la estancia del menor con su padre durante las vacaciones de verano, como ha manifestado el propio menor en la audiencia reservada que se le efectuó, por lo tanto no procede acceder a la modificación que solicita en este particular del régimen de visitas.

En lo que se refiere a la reducción de la pensión de alimentos del hijo - Fidela -, por tener otra familia el padre con su nueva pareja y dos préstamos por haber adquirido una vivienda y un vehículo, tampoco cumplen los requisitos arriba relatados para la modificación de medidas, puesto que dichos cambios no son imprevisibles o imprevistos, sino que han surgido de una consciente y meditada decisión del ahora recurrente, cuando ya conocía que tenía otro hijo al que debía atender y alimentar, lo que hace que no pueda accederse a lo solicitado, por ello no pueden influir en la minoración de los alimentos del hijo, que tratan de subvenir a las necesidades básicas de este, lo que resulta prioritario. A mayor abundamiento procede no olvidar que en este caso y según las declaraciones de la renta del recurrente sus ingresos no puede decirse que haya cambiado de manera sustancial pues percibe ingresos netos en torno a los 2.000,00 euros mensuales.

TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas del mismo a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Sebastián , contra la sentencia dictada el 04 de octubre de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.