Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 619/2011 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 75

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACION Nº 619/11

JUICIO Nº 252/08

En la ciudad de Málaga, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 252/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de DON Higinio .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. Carlos Serra Benítez en nombre y representación de D. Higinio contra la mercantil PLAYA PADRON ESTEPONA SL, y en su virtud ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de febrero de 2013, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Estepona, se alza el apelante DON Higinio alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Por aplicación indebida del artículo 304 de la LEC , sobre la ficta confessio:Y ello por lo siguiente: a) el actor no fue apercibido de que en caso de no comparecer injustificadamente se produciría el efecto señalado en el citado precepto, tal y como se exige en el último párrafo del mismo; b) el actor no intervino personalmente en ninguno de los hechos que le pueden perjudicar, como con facilidad se deduce de los escritos de demanda y contestación; c) el artículo 304 LEC entraría en aplicación en lo que le puede perjudicar, pero no puede invocarse genéricamente para fundamentar fallo desestimatorio; d) solo existe un hecho nuevo no relatado en la demanda que es el conocimiento por el actor de que los locales estaban alquilados al momento de hacer la reserva; y e) el Juzgador relaciona la aplicación del artículo 304 LEC con 'la voluntad del actor de no formalizar el contrato', no entendiendo como se exige el actor tal acreditación.

2º.- Por aplicación del artículo 1124.1 º y 1100 del C Civil , en relación al contrato de reserva de 15 de mayo de 2006:Y al respecto sostiene que es lógico deducir que no era posible ejercitar el derecho del actor a formalizar la cesión puesto que la misma difícilmente podría haberse realizado en los términos queridos por las partes, es decir, LIBRE DE ARRENDATARIOS E INQUILINOS. En definitiva, argumenta que habiéndose fijado un plazo para formalizar la cesión de 3 semanas, el vendedor debía haber tenido listo los locales en condiciones de ser cedidos, cosa que no ocurrió y en cuya virtud, el actor, dando una prórroga más que extensa, resolvió el contrato al entender que se incumplió tal obligación esencial del demandado.

3º.- Por infracción del artículo 1454 del C. Civil , en relación con el artículo 1124 del mismo texto legal : Inexistencia de incumplimiento contractual del actor:Mantiene que en el suplico de la demanda pedía subsidiariamente y para el supuesto de que no se estimara el incumplimiento contractual de PLAYA PADRON ESTEPONA, S.L., y por lo tanto para el supuesto de que no fuera condenada a devolver el importe de lo entregado en su día más otro tanto 8365.056,78 €), que la menos fuera condenada a devolver el importe entregado de 185.523,39 €, puesto que no habiéndose por ninguna de las partes llegado a requerir a la otra para formalizar los contratos de cesión, debía entenderse mutuamente desistido, ambos, del contratos de arras o señal, sin culpa o incumplimiento por ninguna de las partes (principio de autonomía de las partes) con devolución pues de lo entregado hasta le fecha.

SEGUNDO.- Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación, es un hecho incontrovertido que con fecha 15 de mayo de 2006 se firmó un contrato entre DON PETER SMITH, en nombre y representación de DON Higinio , y la entidad PLAYA PADRÓN ESTEPONA, S.l., estableciéndose, en lo que aquí interesa, lo siguiente: a) la sociedad PLAYA PADRÓN ESTEPONA, S.L. se compromete a ceder a DON Higinio que se compromete a adquirir el uso y disfrute de determinados elementos; b) la cantidad de 182.523,39 euros, entregadas en concepto de arras o señal, con el carácter de penitenciales, se computará a cuenta del precio, en el supuesto de consumarse la cesión; c) el caso de desistir el cesionario de consumar la cesión, en el plazo y condiciones pactadas, la entidad cedente retendrá la cantidad entregada en concepto de arras, sin necesidad de justificar daño o perjuicio alguno, quedando la citada entidad liberada del compromiso de cesión asumido en el presente contrato, en libertad de disponer del elemento descrito a partir del vencimiento del plazo estipulado para formalizar la referida cesión de uso y disfrute, sin necesidad de requerimiento alguno; d) el plazo que se pacta para formalizar la cesión será de tres semanas; d) la cesión de uso y disfrute del elemento se realizará como cuerpo cierto, libre de cargas y gravámenes, así como de arrendatarios y ocupantes, con cuanto le fuera inherente y accesorio y al corriente en el pago de impuestos y gastos.

Expuesto lo anterior, un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Como se ha dicho, el primer motivo de impugnación viene referido a la indebida aplicación del artículo 304 de la LEC .

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal en su sentencia de fecha 15 de abril de 2010 :'..........En efecto, como ya señalara la doctrina jurisprudencial recaída a propósito del derogado artículo 593de la Ley Procesal Civil , la declaración de confeso del litigante que es llamado a declarar y no comparece por su voluntad no es automática, por lo que el juez según su prudente arbitrio es libre de resolver (Sentencias de 25 de noviembre de 1996 y de 31 de enero de 2002 ), doctrina que debe considerarse vigente, ya que el artículo 304 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que ' el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial'. Y de otro lado, la ubicación sistemática del precepto y la exigencia contenida en el mismo 'si la parte citada para el interrogatorio no comparece', nos lleva a concluir que es necesario, no sólo la citación específica para el interrogatorio (distinta de la citación a juicio) sino también que la parte proponente formule en el acto del juicio oral el correspondiente interrogatorio, y que las preguntas sean admitidas por el Tribunal, para que el Juez o Tribunal pueda hacer uso, en su caso, la facultad establecida en el precepto procesal que nos ocupa, bien entendido, que la facultad no puede suplir una total inactividad probatoria de la parte, sino que vendría a complementarla y a valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 316.2 de la LEC ).....';pudiéndose comprobar en el presente supuesto, por el visionado del soporte audiovisual, que la parte proponente no formuló en el acto de la vista el correspondiente interrogatorio, privando al Juzgador de poder declarar la pertinencia o no de la preguntas, para que pudiera en su caso, hacer uso de la facultad concedida por dicho precepto

TERCERO.- Como se ha dicho, alegaba el apelante que el contrato de reserva entre las partes del 15 de mayo de 2006 o como lo califica el Juzgador de instancia de precontrato o contrato preliminar, estableció un corto espacio para formalizar la cesión a su favor, siendo que en el mismo se estableció que la cesión de los locales de autos debía realizarse libre de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes.

En efecto, le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que es un hecho cierto la vigencia de los contratos de alquiler para la mayoría de los locales objeto de la cesión con fecha de vencimiento muy posterior a la prevista para la cesión, por lo que no sería posible ejercitar su derecho a la cesión puesto que difícilmente podía haberse realizado en los términos queridos por las partes, es decir, libre de arrendatarios e inquilinos; y sin que sean de recibo las excusas exculpatorias de la parte demandada PLAYA PADRÓN ESTEPONA, S.L. de que el hecho de que en la reserva se incluyera la usual mención de la entrega libre de arrendatarios y ocupantes, se debió a un error cometido por su departamento de administración que olvidó suprimir dicha coletilla del modelo original; y ello porque el propio representante legal de la demandada reconoció en prueba de interrogatorio que el contrato en cuestión fue consensuado por ambas partes parte, lo que también ratificó en el acto del plenario el testigo Don Jesus Miguel , a la sazón Letrado de Don Higinio , que intervino directa y personalmente en las negociaciones con PLAYA PADRÓN ESTEPONA, S.L.

Por otro lado, el hecho de que el actor conociese que los locales de referencia se encontraban arrendados a la fecha de la suscripción del documento de fecha 15 de mayo de 2006, en nada empece que cuando se formalizase la cesión, estos locales debían estar libre de ocupantes y arrendatarios, pues fue lo que se pactó expresamente. A mayor abundamiento, este Tribunal estima, en contra de lo mantenido en la resolución impugnada, que no era preciso dar por parte del actor al demandado requerimiento o apercibimiento alguno de cuya omisión deducir su mora o incumplimiento, más bien al contrario, es decir, con dejar de pasar la fecha indicada para la cesión manteniendo los inquilinos o arrendatarios en sus contratos, se produjo la mora y situación de incumplimiento contractual por parte de PLAYA PADRÓN ESTEPONA, S.L., sin que la prórroga tácita por parte del actor, dado el escaso plazo pactado de tres semanas, conllevara a considerarla como indefinida ni tampoco la pérdida de la reserva. En definitiva, que habiéndose fijado una plazo para formalizar la cesión de tres semanas, el cedente debía haber tenido listos los locales en condiciones para ser cedidos, cosa que no ocurrió, y en cuya virtud, el cesionario resolvió al contrato al entender que se incumplió tal obligación esencial. Y a este respecto fue rotunda la declaración del Sr. Jesus Miguel cuando relató al Tribunal que su cliente, es decir, el Sr. Higinio , a pesar de saber que los locales de referencia estaban entonces ocupados, tenía idea de entrar en una línea de negocios nueva, y quería los locales libre de ocupantes.

Además, en modo alguno puede compartirse la alegación vertida por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda en el sentido de que nos encontramos ante un contrato de opción de compra, perdiendo por ello lo entregado el demandante; y ello porque no existió la aludida opción de compra, sino un precontrato con pacto de arras penitenciales, por el que ambas partes quedaban obligadas a celebrar en un momento posterior un nuevo contrato (formalizar la cesión de los locales referidos), una obligación de hacer cuyo incumplimiento se traduce en la indemnización que proceda. Y siendo pues incuestionable que nos encontramos ante un precontrato con pacto de arras penitenciales, la consecuencia del incumplimiento del contrato a causa del vendedor, es por imperativo del artículo 1454 del C. Civil , devolver duplicadas las arras entregadas.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandada soportar las causadas en aquella instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de DON Higinio , contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Estepona , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 252/08, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

' Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Carlos Serra Benítez, en nombre y representación de DON Higinio , contra le entidad PLAYA PADRÓN ESTEPONA, S.L., y en su consecuencia, se condena a ésta a que abone a aquél la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (365.056,78 euros), más los intereses legales de dicha cantidad, así como al abono de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada'.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.