Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 22/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00075/2013

Rollo Núm. .................... 22/2013

Juzg. 1ª Inst. Núm........... 2 de Torrijos

Divorcio Contencioso Núm........507/11

SENTENCIA NÚM. 75

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veinte de Marzo de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 22 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, en el procedimiento divorcio contencioso núm. 507/11, en el que han actuado, como apelantes Rosendo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Ramos Alonso Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Manuel España Garrido, y Mariola , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ángeles González López y defendida por el Letrado Sr. Ignacio Andarias Moriñigo; y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 24 de julio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Rosendo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Ramos Alonso-Rodríguez, y la demanda presentada por D.a Mariola , representada por la Procuradora de los Tribunales D.a María González López; en consecuencia,

DECLARO la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio celebrado entre D. Rosendo y D.a Mariola el día 9 de mayo de 1998 en la ciudad de Toledo, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento;y

APRUEBO como medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:

a) La guarda v custodiade los hijos menores de edad, Belarmino , Bárbara y Elvira , queda atribuida al padre D. Rosendo , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b) Se establece a favor de D.a Mariola un régimen de visitaspara que pueda estar en compañía de sus hijos Belarmino , Bárbara y Elvira y velar por ellos.

A falta de acuerdo entre los progenitores, este régimen de visitas consistirá en:

- Los martes y ¡os juevesde todas las semanas de periodo escolar, desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas.

- Los fines de semana alternos,desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes; en el caso de que alguno de tales días no sea lectivo (puente), la recogida se realizará a las 17:30 horas del jueves y/o la restitución se realizará a las 20:30 horas del lunes.

- La mitad de las vacaciones escolaresde verano, Navidad y Semana Santa. A falta de acuerdo sobre el concreto periodo de disfrute, elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

La entrega y recogida de los menores se realizará en el domicilio familiar, donde éstos conviven y salvo cuando, según lo expuesto, la entrega o recogida se realice a la salida o entrada al colegio.

c) El uso v disfrute de la vivienda familiar,sita en la CALLE000 n° NUM000 de slocalidad de Fuensalida, se atribuye a D. Rosendo , en interés de los menores.

d) Se impone a D.a Mariola la obligación de contribuí al adecuado sostenimiento y cuidado de sus hijos menores de edad con cantidad total de trescientos euros (300 euros) mensuales, en concepto de pensión de alimentos.Esta cantidad se revisará anualmente conforme a la variación que en dicho periodo experimente el IPC, y deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que, al efecto, designe D. Rosendo .

Los gastos extraordinariosserán sufragados por mitad por ambos progenitores, siempre que hayan sido realizados de común acuerdo o, en su defecto, acordados por la autoridad judicial. En todo caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios, a sufragar conjuntamente, los necesarios para la salud de los hijos, no previstos en la cobertura de la Seguridad Social o en otro seguro de asistencia sanitaria; así como los necesarios para su educación (concretamente: campamentos de verano, clases de apoyo y actividades extraescolares recomendadas por los docentes del centro escolar).

e) La contribución de los cónyuges al levantamiento de las cargas del matrimoniose realizará por mitad entre ellos, siéndoles de aplicación las disposiciones contenidas en los artículos 1315 y siguientes del Código Civil .

El uso y disfrute del vehículo KIA Carnival, matrícula ZQB .... , se atribuye a D. Rosendo , en interés de los menores.

f) Se establece una pensión compensatoriaa favor de D.a Mariola y a cargo de D. Rosendo de cuatrocientos euros mensuales (400 euros mensuales), pensión que se fija temporalmente, con una duración de cinco años. Esta cantidad se revisará anualmente conforme a la variación que en dicho periodo experimente el IPC, y deberán abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que, al efecto, designe la Sra. Mariola .

Sin expresa condena en costas.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Rosendo Y Mariola , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por ambas partes la sentencia de divorcio que tras declarar éste, y a falta de Acuerdo entre las partes, decreta una serie de medidas en relación a los hijos del matrimonio y sobre la pensión compensatoria.

Especial relieve ha de darse al argumento por el cual la parte demandada postula la nulidad de la sentencia por vulneración de normas procesales que le ha producido indefinición, al amparo de lo preceptuado en los arts. 238 LOPJ , 225 LEC , 346 y 770.4 LEC , en tanto en cuanto la sentencia basa la atribución de la guardia y custodia de los tres hijos menores del matrimonio ( Belarmino , Bárbara y Elvira ) en el Informe Psicológico Forense de 15 de Mayo de 2012 emitido por el Psicólogo del Instituto de Medicina Legal de Toledo, Sr. Primitivo , prueba acordada por el Juzgador en virtud de la facultad que le otorga el art. 740.4 de la LEC (pruebas de oficio para pronunciarse sobre medidas que afectan a los hijos comunes), una variante de las Diligencias Finales de los arts. 435 y 436 LEC .

Aunque el art. 770 no lo diga expresamente, dichas pruebas están sometidas al conocimiento y evaluación de las partes, esto es, una vez practicadas, debe dárselas conocimiento de su resultado para que puedan renunciar y valorar su resultado o, como en este caso dice la parte apelante, simplemente someter el dictamen en contradicción citando al perito al acto de la vista como si de cualquier prueba pericial se tratara (346 LEC).

SEGUNDO:Del examen de las actuaciones se desprende que en la Contestación a la demanda, por el demandado y como prueba anticipada se solicitó informe del Equipo Psicosocial sobre guardia y custodia compartida.

Por Providencia de 26 de Enero de 2012, el Magistrado Juez a quo acordó al amparo de lo dispuesto en el art. 752 LEC como prueba anticipada la emisión de dicho informe.

El 30 de Abril se emite informe de Valoración Social por la Trabajadora Social adscrita al Instituto de Medicina Legal de Toledo, Dña. Belinda .

Con fecha 21 de Mayo de 2012 se presentó informe Psicológico Forense emitido por D. Carlos Miguel , psicologo adscrito al Instituto de Medicina Legal de Toledo emitido el 15 de Mayo.

Por Auto de 4 de Mayo de 2012 se convoca a la vista de juicio para el 29 de Mayo de 2012 a las 11.00 horas.

Con fecha 24 de Julio de 2012 se dictó sentencia.

Es obvio que los Informes psicosociales unidos a las sentencia no fueron puestos de manifiesto a las partes antes de la vista celebrada el 29 de Mayo de 2012 , a pesar de que su incorporación a los Autos sea anterior a la misma, porque, en el Auto de 4 de Mayo en que en que se convoca a la vista del juicio, el Informe psicológico no se había emitido todavía, y el informe social no se había incorporado hasta el 8 de mayo.

Del visionado del DVD de la vista del juicio, celebrada el 29 de mayo de 2012, se constata que no se informa a las partes de la recepción de los Informes psicosociales y que tampoco con anterioridad a la vista del juicio se les había dado traslado o conocimiento de dichos informes. Ni una sola mención en la prueba se hace a dichos informes por las partes, prueba de que no le convenia.

TERCERO:Que la sentencia dictada el 24 de Julio de 2012 , hoy recurrida, y para resolver la guardia y custodia de los hijos menores, se basa, casi exclusivamente en los informes periciales psicosociales (Informe Social e Informe Psicológico) a los que la resolución califica 'de altísimo valor probatorio', para luego, desmenuzar y valorar exhaustivamente con objeto de tomar una decisión sobre la guardia y custodia de los menores.

Según esto, se ha tomado una decisión trascendente en virtud de unas pruebas a las que las partes no han tenido acceso. Ni siquiera a través de la ratificación en juicio de los peritos para poder ser sometidos a contradicción y valorados por las partes. Significa que la prueba pericial ha sido hurtada al conocimiento de las partes y no obstante, ha sido una prueba determinante para decidir sobre la guarda y custodia de los menores.

El art. 752 LEC frente al Juez o Tribunal en este tipo de procesos (matrimoniales) decreta de oficio cuantas pruebas estime pertinentes sin perjuicio de las propuestas por las partes.

El art. 770 LEC permite al Tribunal acordar de oficio las pruebas que estime necesarias sobre los hechos de los que puedan depender las decisiones sobre los hijos menores y que no se hubieran propuesto o no se pudieran practicar en el acto de la vista.

Pero en uno y otro caso, el dictamen que emite el perito o peritos designados por el Tribunal, han de darse a las partes por si consideran necesario su concurso a juicio ( art. 346 LEC ).

En el presente caso no se han limitado las facultades de las partes y su derecho de Defensa. Primero, porque nada se les dejo de la remisión de los dictámenes periciales, ni se les dio traslado de los mismos, ni se les permitió por tanto, solicitar la comparecencia de juicio de los peritos. Tampoco se acordó de oficio dicha comparecencia a juicio de las partes. Se ha quebrantado la garantía del derecho a la prueba en condiciones de igualdad, objetividad e imparcialidad, al haberse vulnerado normas procedimentales que han producido indefensión ( art. 238.3º LOPJ ).

CUARTO:Que no procede hacer especial imposición de cotas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Rosendo Y Mariola , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Torrijos, con fecha 24 de julio de 2012 , en el procedimiento núm. DCT 507/11, de que dimana este rollo, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD DE DICHA RESOLUCION Y DEBEMOS RETROTRAER EL PROCEDIMIENTOal momento anterior a la vista para que se de traslado de los informes periciales psicosociales a las partes a los efectos de lo que convenga a su demanda, CONTINUAMOS luego las actuaciones hasta sentencia conforme a las normas procedimentales en vigor, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo a 26 Marzo de 2013.