Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 635/2012 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Rº 635/12 SENTENCIA Nº 000075/2013 SECCION OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ Magistrados/as D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD =========================== En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALZIRA, con el nº 000747/2008, por D. Carlos Daniel Y Dª Irene representado en esta alzada por el Procurador D. BERNARDO BORRAS HERVAS y dirigido por el Letrado D.SALVADOR FERRER JUAN contra D. Avelino representado en esta alzada por la Procuradora Dª.Mª ELENA CLIMENT FERRER y dirigido por el Letrado D.JORGE FERRER BARTOLOME, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Avelino .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de ALZIRA, en fecha 23 de Enero de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR íntegramente la oposición a las operaciones particionales realizada por la Procuradora Sra. Pérez Alarcó, en nombre y representación de D. Avelino , y por la Procuradora Sra. Melió Soler, en nombre y representación de Dña. Irene y de D. Carlos Daniel , y APROBAR la partición de herencia obrante en autos realizada por el contador partidor D. Gustavo .Las costas de este procedimiento serán abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Avelino , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 13 de Febrero de 2013.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Daniel y Dª Irene formularon demanda de división judicial de herencia de D. Carlos Daniel , Dª Aurelia y de Dª Rocío , pretensión que dirigieron contra D. Avelino y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El 6 de julio de 1996, fallece D. Carlos Daniel , habiendo otorgado testamente abierto el 6 de noviembre de 1969 y en el que legaba a su esposa el usufructo vitalicio de toda la herencia e instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos y nombra contadores partidores los cuales han fallecido. El 22 de julio de 2003, fallece Dª Aurelia casada con el demandado, no existiendo descendientes de dicho matrimonio,y falleció sin haber otorgado testamento por lo que se tramito el expediente de declaración de herederos abintestato declarándose como única heredera a la madre dada la premoriencia del padre , sin perjuicio del derecho del usufructo de la mitad de la herencia a favor del cónyuge hoy demandado. El 12 de octubre de 2007, fallece Dª Rocío habiendo otorgado testamento el 6 de noviembre de 1969 y en idénticos términos que su marido D. Carlos Daniel . Como su marido y su hija, esta sin descendencia le premurieron quedo sin efecto la disposición usufructuaria del esposo de la causante como la disposición hereditaria respecto de la hija quedando como únicos herederos los demandantes. Realizada el acta de inventario todas las partes están conformes en que dicho inventario solo lo componen 3 inmuebles y como carga de la herencia el usufructo vidual del demandado que por ley le corresponde sobre toda la herencia y así mismo el uso que desde hace mas de 20 años viene ocupando sobre la vivienda de la CALLE000 NUM000 . Designado contador partidor se realiza el cuaderno particional y del que se da traslado a las partes , así los demandantes se muestran disconformes en cuanto al resultado de las operaciones divisorias por no estar de acuerdo con la valoración de los inmuebles . Por su parte el demandado se opuso por entender que no puede practicarse la partición hereditaria por que es necesario acudir a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (folio122) , así el fallecimiento del primer causante hacia obligado liquidar la sociedad de gananciales que mantenía con su esposa , posteriormente fallecida para proceder a continuación a la partición del haber hereditario no adjudicado a la esposa en virtud de dicha liquidación y seguidamente de manera separada a la partición de los bienes integrantes de la segunda herencia , determinados con arreglo a las consecuencias ya conocidas de la liquidación de gananciales y de la primera sucesión . Ante la oposición y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 787.3 de la ley de enjuiciamiento se convoca a las partes a una comparecencia en la que no se llego a ningún acuerdo , por lo que continuo la tramitación por las normas del juicio verbal , por lo que se celebro la correspondiente vista. El juzgador de instancia dicto sentencia desestimando las oposiciones y aprobando la partición de la herencia . Frente a dicha resolución formula recurso de apelación D. Avelino .

SEGUNDO .-La parte demandada formula recurso de apelación con fundamento en que no puede practicarse la partición hereditaria por que es necesario acudir a la liquidación del patrimonio ganancial del demandado y su esposa así como a la previa liquidación del patrimonio ganancial de los padres de su esposa . Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser desestimado por lo que a continuación se expone .El procedimiento de división de herencia que nos ocupa, contiene un trámite específico en el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que el Juzgador, con arreglo a lo dispuesto en el juicio verbal, dirima y resuelva las controversias que entre los coherederos puedan suscitarse en relación a la formación del inventario y que es distinto de aquel otro, en cuya fase de apelación nos hallamos, que es el contemplado en el artículo 787, relativo a la oposición puntual y concreta que se pueda formular a las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor y como culminación del procedimiento de división del haber hereditario. En consonancia con ello, las operaciones particionales forzosamente han de respetar el inventario realizado con anterioridad y que, en el supuesto que se examina, al folio 80 de las actuaciones consta el acta de inventario en el que las partes muestran su conformidad a que bienes componen la herencia así como la carga de la misma y nada dijo el demandado respecto de la previa liquidación de la sociedad de gananciales ni de sus suegros ni de la suya propia . Pero es que además y hecha esta puntualización, el paso siguiente consistirá poner en relación dicho criterio o pauta interpretativa con las denuncias que el escrito de apelación incorpora bien entendido que al exigir el artículo 787.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funde, sólo aquéllas que se reflejaron en el escrito del Sr. Avelino fechado el 27 de junio de 2011 ( f. 122 al 124) y en los estrictos términos en que lo fueron, podrán ser tomadas en consideración a los fines resolutorios que ahora nos ocupan, ya que el resto participará de la consideración de cuestiones nuevas, respecto de las que reiterada jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 4-12-00 , 12-2-01 , 30-3-01 , 31-5-01 , 22-10-02 , 29-11-02 , 26-2-03 , 25-6-03 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) proclama su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Al respecto decir que nada planteo en su escrito de oposición ni hizo referencia alguna a la previa liquidación de su sociedad de gananciales , sino que hizo referencia exclusivamente a la de sus suegros , así la primera vez que alega la cuestión es en el acto de la vista pero como antes se ha expuesto si la convocatoria a la vista viene motivada por las oposiciones serán estas y no otras las que deberán examinarse por lo que la alegación efectuada en su día resulto extemporánea .Pero es que a mayor abundamiento, el inconveniente que se advierte en el recurso de apelación interpuesto, es que el D. Avelino se ha limitado en su apelación a reproducir literalmente su escrito de oposición , esto es, toda la alegación segunda es copia fiel y exacta del hecho primero de su oposición ( folios 122 al 124) lo cual quiere decir que en ningún momento ha combatido las razones por las que la resolución recurrida aprueba las operaciones particionales realizadas por el contador partidor , de ahí que, al no invocarse fundamento alguno demostrativo de la posible equivocación sufrida por el juzgador de instancia y que justifique la petición revocatoria que postula, ello en principio sería suficiente para desestimar el recurso, ante la ausencia de argumentos que contradigan la sentencia apelada. El apelante no ha tenido en cuenta que no nos hallamos en el momento de dictar sentencia, en la que bastaría con concluir reiterando su postura, sino en otra fase ulterior, en la que se ha de tomar como punto de partida la resolución de primer grado, que al no ser por el consentida, ha dado paso al recurso de apelación que ahora se examina. En consecuencia, si lo pretendido con una apelación es la revocación de la resolución dictada, para que ésto se produzca, resultará imprescindible poner de manifiesto el desacierto del juez 'a quo' al resolver el tema planteado, y esa valoración únicamente se obtendrá justificando que es errónea la argumentación en que se basó para estimar la demanda, lo que implica atacar los extremos en que se sustenta, y ello aquí no ha ocurrido, ya que, como se ha dicho, la recurrente se ha limitado a reproducir el escrito de oposición .

TERCERO.- Este planteamiento dificulta a la Sala poder resolver adecuadamente el recurso de apelación al no citarse los motivos de discrepancia con la resolución impugnada, de ahí que, aún incurriendo en repeticiones innecesarias, se haya de reseñar lo que a continuación se expone. El juzgador de instancia indicó en la sentencia que, según reiterada jurisprudencia, dicha liquidación se considera facultad conferida al contador-partidor como antecedentes necesario o presupuesto previo para poder determinar cuales son los elementos de la masa hereditaria a dividir y todo ello con el fin de simplificar la partición de la herencia. Efectivamente así es, la jurisprudencia tiene declarado que en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce ' ipso iure' la disolución de dicho régimen matrimonial ( artículo 1.392.1 y 85 del Código Civil ), surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge superstite y los herederos del cónyuge premuerto, en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el ' totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio ( SS. del T.S. de 23-12-92 , 28-9-93 , 23-12-93 , 14-3-94 , 26-4-97 , 28-9-98 y 11-5-00 ). Declarando, asimismo, que toda partición tiene comopresupuesto o elemento esencial, la determinación del patrimonio hereditario del causante, y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y del cónyuge o herederos del mismo, correspondientes a su parte de los bienes gananciales, pues, de no hacerse así, se estaría practicando una partición de patrimonio a sabiendas que es parcialmente ajeno ( SS. del T.S. de 17-10-02 . En el presente caso el contador partidor ha realizado la previa liquidación de gananciales del matrimonio formado por D. Carlos Daniel y Dª Rocío , lo que resulta procedente como se ha expuesto pero es que además en la herencia de la esposa del demandado no consta la existencia de bienes gananciales ,debiendo, por tanto, confirmarse la sentencia en los términos expuestos, recalcando, por último, que como expresa el artículo 787.5, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia que recaiga no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean les asisten sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación, motiva la imposición de costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Avelino contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alzira , en autos de juicio verbal dimanantes del procedimiento especial de división de herencia seguidos con el nº 747/08, que se confirma íntegramente y con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada . Dese al depósito constituído el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.