Sentencia Civil Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 297/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/021744

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 297/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1038/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan María

Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER RODRIGUEZ EGUIA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. PLAZA000 NUM000 BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a/ Abokatua: LAURA ANIDO SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 75/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de febrero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1038/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao ) a instancia de Juan María apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el Letrado Sr. JAVIER RODRIGUEZ EGUIA contra C.P. PLAZA000 NUM000 BILBAO apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. AINHOA IGLESIAS VILLADA y defendido por la Letrada Sra. LAURA ANIDO SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 29 de marzo de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación de Juan María , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUM. NUM000 DE LA PLAZA000 DE BILBAO, a la que se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0030 1846 42 0005001274 (observaciones: 4725 0000 00 1038 11), indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Juan María se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 297/12 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por la parte apelante se solicitó el recibimiento a prueba en esta alzada, denegandose dicha solicitud por auto de fecha9 de julio de 2012 .

CUARTO.- Que por providencia de fecha 1 de octubre de 2012 se señaló para deliberación, votaición y fallo del recurso el día 14 de noviembre de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de D. Juan María la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda en su día planteada. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: Desde el contexto del debate suscitado, a saber, que el hoy apelante como propietario para su sociedad de gananciales es propietario de la lonja izquierda del portal nº NUM000 de la PLAZA000 impugnando en la demanda en su momento planteada los acuerdos de la Junta de Propietarios de la C. P. de la PLAZA000 nº NUM000 de Bilbao de fecha 1 de Junio de 2011 instando la nulidad de los mismos. Acuerdos que tienen como finalidad aprobar el proyecto definitivo para la instalación del ascensor y por otro lado aprobar la incoación de un expediente de expropiación contra las lonjas derecha e izquierda. Desplegado el contexto de la situación de hecho expresaba, que la cuestión suscitada no es como se pretende en la sentencia recurrida si se cumple o no el régimen de mayorías necesario para la adopción del mencionado acuerdo, sino si el mismo es válido al implicar la expropiación de gran parte de la lonja de su propiedad no para instalar un ascensor, sino para compensar los daños ocasionados al propietario del local donde se va a ubicar el ascensor (lonja derecha Local Restaurante Arandia). Expuesto en términos mas claros precisaba que no existe, a su entender, sustento legal para la determinación de un Acuerdo de Junta de Propietarios que ordene o señale expropiar (inicio del expediente expropiatorio) de parte de un local privado para ampliar el portal para el acceso al ascensor y así poder ceder parte del portal al propietario sobre cuya finca se va a asentar el ascensor en compensación por su pérdida de superficie. Señalaba que el Sr. Juan María , hoy apelante, no se ha opuesto a la instalación del ascensor, como tal, ni siquiera a que su local se encuentre afectado, sino en la medida en que dicha instalación le afecta de una manera desproporcionada. Desde esta óptica denunciaba como primer motivo del recurso la errónea valoración de la prueba y en relación a los metros de local que van a verse afectados. Así precisaba que no son exclusivamente 11,27 mts2 los que se verán afectados sino y por los hechos que determinaba se van a ver afectados 13,13 mts2 dado el errór técnico en tal sentido detectado. En segundo lugar denunciaba igualmente error en la valoración de la prueba en orden a la validez de los acuerdos impugnados, a saber: aprobación del proyecto definitivo de instalación del ascensor y acuerdo de expropiación de los metros cuadrados de local privado del Sr. Juan María . Reseñaba que la base fundamental del presente procedimiento lo constituye aquella razon por la que se pide la nulidad del acuerdo lo cual es ....... se obvia en la sentencia a saber que el lugar donde esta llamado a ser instalado el ascensor es precisamente el aseo y la zona de almacenaje del local Restaurante Arandia; en ningún momento se afecta por la instalación física del ascensor el local del apelante. Así se afecta un local en el que no va a ser instalado el ascensor. Viene en señalar la parte apelante a lo largo del presente motivo como dato relevante las razones que mueven a la Comunidad de Propietarios para elegir un proyecto que implica que afecta fundamentalmente al local del actor hoy apelante en vez de elegir un proyecto que solo afecte al local derecho que es donde realmente se va a ubicar en su integridad el ascensor el espacio ocupado por el hueco de las escaleras. Igualmente venía en argumentar como la pérdida de la superficie del local no solo era cuantitativa sino de funcionalidad. Insistía en el grave detrimento del local comercial y desde la precisión de la expropiación. Insistía que en el presente caso se le restan metros a su local para dotar de aseos al local contiguo que va a ocupar zona comercial y se va a condenar una puerta de escaparate. Denunciaba y en los términos que relataba la inaplicación de los arts. 9.1 y 17 de la LPH el art. 348 del C.c . y 33.3 de la Constitución .

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Como es visto se denuncia la errónea valoración de la prueba sobre los aspectos que se han reflejado. Denunciada la errónea valoración de la prueba es de precisar que , como esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009 ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

TERCERO.- Expresado lo que antecede y reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. En efecto, si bien las argumentaciones de la parte apelante tratan de llevar al convencimiento de la Sala de que el apelante con la aprobación del proyecto de instalación de ascensor, tal y como se ha configurado, sufre un desproporcionado e injusto gravamen que debe ser anulado. Tal y como se ha visto para ello aduce error en la valoración de la prueba en los términos que han sido señalados.

TERCERO.- Debe señalarse vistas las alegaciones verificadas por la parte apelante, al precisar que el objeto de determinar la solicitud de nulidad del acuerdo de la Junta de Propietarios, no es la concurrencia de las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdo sino si es válido un acuerdo cuasi-expropiatorio y a mayores o subliminalmente expresado que por demás favorece a otro local. Y a ello debe señalarse que, si bien la cuestión principal que se debe resolver la constituye determinar si el proyecto de instalación de ascensor supone un gravamen desproporcionado respecto del hoy apelante que en modo alguno debe soportar, no es menos cierto que la lectura de la demanda sí permite determinar como planteada la cuestión de las cuotas.

Matizado lo precedente sin mayor dilación debemos analizar y dar respuesta a los motivos del recurso. Comenzar señalando que en el presente procedimiento cobra especial importancia la prueba pericial pues es a través de la misma que en definitiva se sustentan la distintas (en concreto dos) alternativas en relación con la instalación del ascensor. Y en este punto es lo cierto y conviene recordar que en orden a la valoración de la prueba pericial y conforme recuerda la sentencia de esta propia Sala Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia de 13 Jul. 2009 '... En orden a la valoración de la prueba pericial, cabe traer a colación, la SAP de Castellón de 20 de abril de 2007 que recoge: 'Para una correcta resolución del motivo debemos de partir de la premisa, jurisprudencialmente consolidada, de que el resultado de la prueba pericial ha de se apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el actual artículo 348 de la LEC (LA LEY 58/2000) , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En este sentido, dicen las SSTS, Sala 1ª, de 16 Mar. 1.999 (La Ley 1999, 3546) y de 23 Oct. 2.000 (La Ley 2000, 11901) que los Jueces y Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en apelación o en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. El art. 348 de la LEC (LA LEY 58/2000) no tiene el carácter de precepto valorativo de la prueba, a efectos de un recurso para acreditar el error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y que se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente lo apreciado por el Juzgador a quo se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ...'.

El perito Sr. Jose Miguel ha explicado tanto en el informe o proyecto escrito como en el Acto de Juicio Oral las razones por las que considera oportuno la opción elegida. Así se debe reproducir que se barajan dos alternativa: opción a) que afecta exclusivamente al local derecho. Restaurante Arandia. Pero como bien se refleja en el proyecto informe, y se aclara en el acto de Juicio, esta opción, y no es algo arbitrario, no cuenta con el respaldo de SURBISA (Sociedad Municipal Urbanística de Rehabilitación) opción una que se muestra como inviable según las consideración del Sr. Jose Miguel y Surbisa. La única alternativa viable es la elegida opción dos que se muestra como la mas razonablemente viable. Esta segunda opción es igualmente la que se acepte como mas adecuada desde la entidad Surbisa.

No desvirtúa la parte apelante las conclusiones y precisiones que el Sr. Jose Miguel pone de manifiesto como lo son: que el único espacio que comunica todos los pisos es el hueco de escalera. Que el proyecto tiene como finalidad garantizar la accesibilidad hasta el ascensor. Que la alternativa 2 se muestra como la más viable, en lo que insiste. Ciertamente entendemos al igual que concluye la sentencia recurrida, no se trata de perjudicar injustamente a un local en donde se no se va a instalar el ascensor en mayor medida que aquel local que precisamente va a soportar el ascensor. Lo que a nuestro entender resulta es que ambos locales por razón del proyecto mas viable o la alternativa más fiable, información del Sr. Jose Miguel (teniendo en cuenta que por demás no se han presentado otras alternativas, ni proyectos, ni informes periciales) afecta a los dos locales derecho e izquierdo para mantener la accesibilidad al ascensor, el izquierdo respecto del cual se ha hecho oferta de compensación, y el derecho mediante el acomodo en metros cuadrados. Propuesta que puede no parecer a priori equilibrada pero que dentro de la viabilidad del ascensor no se muestra como arbitraria.

La sentencia parte de la existencia de una oferta determinada al local, e igualmente parte de otra premisa cual es que el local sufrirá un demérito en metros cuadrados que se señalan en los 11,13 mts o en una afectación mayor de 13,13 mts.. Ahora bien, partiendo de que ni la afectación al local es baladí, ni la diferencia presentada lo es, no se llega a la conclusión que la parte apelante pretende, (ni en ello se ha practicado prueba más allá de la testifical en la persona vendedor del local al hoy apelante), el grave demérito o el carácter inservible de forma impracticable del local como negocio.

Es de señalar que y en relación con la venta del hueco de escalera que debió de ser común y sobre el que se expuso la venta del mismo al Restaurante Arandia, la cuestión de tal dato efectivamente no es de absoluta relevancia para la resolución del procedimiento, (pero día es un hecho de precisión documental y de relevancia jurídica en la vida registral de la finca y del local) del que la parte apelante no obstante extrae más conclusiones que a la vista de la prueba pericial insistimimos y de las razones que aporta para la mayor viabilidad de la opción elegida, no se puede inferir a priori razones no rectas para tal elección.

La prueba practicada esta Sala estima viene en determinar que la instalación del ascensor, no es caprichosa, dato este que ni siquiera es puesto en tela de juicio, la controversia lo es el proyecto o modo de su realización, señalándose desde la prueba pericial, que la alternativa mas viable, se ha de tener en cuenta que no se ha aportado otra diferente, es la elegida. Alternativa a la que ninguno de los dos locales es inmune, ni su carácter absolutamente desproporcionado se determina.

Desde las anteriores precisiones es último motivo del recurso residenciado en la incorrecta aplicación de los artículos 9/1 y 17 de la LPH , así como vulneración o conculcación del derecho de propiedad entendemos decaen señalando o apostillando que en cuanto al acuerdo que viene en remitir a la incoación del Expediente Expropiatorio, en ultima instancia la Junta de Propietarios ha determinado un acuerdo que determina o como bien se señala es base sine qua non para iniciar el Expediente Expropiatorio, el cual iniciado evidentemente será resuelto en la vía correspondiente, lo que sin duda no se percibe como motivo de nulidad del mismo.

Lo que antecede lleva a la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Esta Sala estima que pese a la confirmación de la resolución recurrida, tanto los hechos como el derecho se percibe como de serias dudas por lo que entendemos no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel rcurso de apelación interpuesto por la representación procesalde Juan María contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 1038/11, con fecha 29 de marzo de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución. Todo ello sin expresa prounciamiento al respecto de las cotas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 029712. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimoni al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.