Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 9/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

Rollo 9/14

SENTENCIA: 00075/2014

S E N T E N C I A Nº 75

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a diecisiete de marzo de 2014

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente concursal de acción rescisoria seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, Incidente número 2/10 del Concurso de Acreedores número 407/10, Rollo de Sala número 9/14, entre partes, de una, como demandados apelantes la concursada DOÑA Gemma Graciela y DON Eleuterio Severiano , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA SAMPOL SCHENK y asistidos del Letrado DON BARTOLOME CAFFARO BOSCH; como demandante impugnante la ADMINISTRACION CONCURSAL DE DOÑA Gemma Graciela y como demandados apelados CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS ISLAS BALEARES (SA NOSTRA), representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN CERDÓ FRIAS y asistido del Letrado DOÑA MARTA CAÑELLAS TUGORES; y el codemandado DON Damaso Nemesio , representado por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y asistido por el Letrado DOÑA CATALINA MARIA TRIAY SOLER.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 8 de febrero de 2013 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Administración concursal de Dña. Gemma Graciela , frente a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Islas Baleares, D. Eleuterio Severiano y D. Damaso Nemesio DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las cosas del juicio'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior Sentencia y por la representación de los codemandados DOÑA Gemma Graciela Y DON Eleuterio Severiano , se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la Administración concursal, y seguido el recurso y la impugnación por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la Administración concursal de Doña Gemma Graciela , se acuerde la rescisión de la garantía hipotecaria suscrita por la concursada a favor de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares 'Sa Nostra', con cancelación de la inscripción, la calificación del crédito del acreedor como subordinado y con condena en costas a los demandados si se opusieren, alegando a tal fin que la constitución de la referida hipoteca, constituye un perjuicio a la masa pasiva, que se presume el amparo de lo establecido en el artículo 71.3.2ª, al implicar la constitución de garantía real a favor de obligaciones preexistentes.

A dicha pretensión se opuso la entidad bancaria demandada, por entender que la hipoteca constituida no origina perjuicio patrimonial para la masa activa de la concursada, pues aún cuando concurra el presupuesto objetivo de toda acción de reintegración (constitución dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso), los hechos alegados con la demanda son insuficientes para considerar que la hipoteca constituida suponga una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial, pues ni tan siquiera se manifiesta que obligaciones preexistentes se cancelaron con la constitución de la hipoteca, constituyendo el origen de la operación el préstamo concedido a la concursada para la reforma de un inmueble de su titularidad, otorgándose por aquella garantía hipotecaria sobre el citado inmueble.

Por su parte el resto de los demandados se allanaron y adhirieron a la petición de la administración concursal.

La sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda al no haber resultado acreditado que el préstamo hipotecario por el que se constituye la garantía viniese a sustituir obligaciones preexistentes de la concursada con la entidad financiera, por lo que no concurre la presunción alegada por la administración concursal, sin que sea posible entrar a analizar, al no haber sido alegado, si concurre una causa distinta de la invocada.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los codemandados DON Eleuterio Severiano y la concursada DOÑA Gemma Graciela , al entender que del resultado de la prueba practicada cabe concluir que ha resultado probado la presunción de perjuicio del artículo 71.3, pues con anterioridad a la constitución del préstamo hipotecario existan una obligaciones de la concursada para con la entidad bancaria Sa Nostra, como avalista de una serie de operaciones financieras y precisamente el nominal de préstamo se destino a saldar dichas obligaciones preexistentes de las que la concursada era avalista.

Por su parte la Administración concursal impugna la resolución de instancia por entender que ha quedado probado el perjuicio patrimonial y no sólo por la presunción iuris tantum del artículo 71.3, sino porque con anterioridad a la constitución de la hipoteca, existían obligaciones económicas, exigibles, líquidas y vencidas, que si bien no se ejecutaron contra la concursada, como avalista, se le propone como una fórmula para financiarse mediante préstamo hipotecario con una garantía especial y privilegiada que contraviene el interés de la masa.

Por último la entidad demandada se opuso al recurso insistiendo en que la hipoteca se constituyó en garantía de un préstamo solicitado por la concursada para reformar su vivienda, y que no es posible por vía del recurso de apelación introducir hechos diferentes a los esgrimidos en la instancia, para reconducir una acción de reintegración planteada únicamente con base al artículo 71.3.2º de la Ley concursal .

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada este Tribunal revistado nuevamente el contenido de los autos, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por las partes recurrentes y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras).

Aún, mas como ya tuvo ocasión de señalar este mismo Tribunal, en otro incidente similar y derivado del mismo concurso de acreedores, en resolución de fecha 7 de marzo de 2014 'Para decidir esta cuestión debemos citar dos sentencias del Tribunal Supremo cuyo contenido extractamos en lo que a estos autos se refiere .En primer lugar la Sentencia núm. 361/2012 de 18 junio . RJ 20126854 razona en su fundamento jurídico séptimo: ' La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 ( RJ 2003, 357 ) en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00 ( RJ 2000, 8053 ) , rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00 ( RJ 2000, 9198 ) , rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01 ( RJ 2001, 6863 ) , rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec. 4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01 ( RJ 2001, 7488 ) , rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5- 02 ( RJ 2002, 5595 ) , rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4-05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si solo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07 ( RJ 2007, 1536 ) , rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia (RCL 1992, 1216) ( STS 21-3-07 ( RJ 2007, 2620 ) , rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02 ( RJ 2002, 6260 ) , rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02 ( RJ 2003, 329 ) , rec. 1861/97 ).

Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio irua novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01 ( RJ 2001, 10326 ) , rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07 ( RJ 2007, 1538 ) , rec. 1412/00 ).'

Precisamente por eso esta Sala ha respetado en casación el plazo de prescripción de la acción sometido por ambas partes a debate, aunque no fuese el aplicable al caso según su propia jurisprudencia ( SSTS 20-2-06, rec. 2124/99 , y 7-10-10 ( RJ 2010, 7317 ) , rec. 2192/06 ), o la redacción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerada aplicable por ambas partes aunque tampoco fuera la verdaderamente aplicable al caso según su jurisprudencia ( STS 24-11-10 ( RJ 2011, 578 ) , rec. 94/07 ).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos (SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 , y 18-3- 10 ( RJ 2010, 3914 ) , rec. 2621/05 ).'

En segundo lugar, respecto a las acciones rescisorias concursales el Alto Tribunal en Sentencia núm. 629/2012 de 26 octubre . RJ 201210415 fundamento jurídico 11 concluye:

'El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que se formula tanto al amparo del ordinal 2º como del 4º del art. 469.1º LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , cuestiona que la acción rescisoria concursal fue formulada sobre la base de lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC (RCL 2003, 1748) , y la sentencia de instancia ha condenado aplicando los arts. 71.1 y 71.4 LC . Tal y como se formula el recurso, se denuncia que la sentencia resuelve una acción, la prevista en los apartados 1 y 4 del art. 71 LC , distinta de la realmente ejercitada, la prevista en los apartados 2 y 3 del mismo precepto legal. Esto es, para el recurso, la sentencia habría alterado las razones aducidas que justificarían la rescisión solicitada, incurriendo en el vicio de incongruencia. Este motivo debe ser desestimado pues, a la vista de la demanda, puede apreciarse que la rescisión de los reseñados pagos, realizados por Vitelcom a favor de Postventa, se basaba en los mismos hechos considerados relevantes por la sentencia recurrida para apreciar la rescisión, y por las mismas razones jurídicas, pues expresamente argumenta que '(...) la justificación del perjuicio patrimonial para la masa activa que impone el nº 4 del citado artículo ( art. 71 LC ) queda acreditada por el hecho de percibir cantidades a cuenta sin someterse al principio de la ' par condicio creditorum ' y sustrayendo su crédito a las incidencias del resto de los acreedores, en perjuicio de los mismos, privando al propio tiempo a la masa activa de una considerable suma de dinero e impidiéndole el cumplimiento de otras obligaciones...'

Conviene aclarar que toda acción rescisoria concursal presupone, ya se invoque expresamente o no, la aplicación del art. 71.1 LC , sin perjuicio de que la causa petendi venga condicionada por los hechos narrados para justificar el carácter perjudicial o la aplicación de alguna de las presunciones de perjuicio previstas en los apartados 2 y 3 del art. 71 LC . En nuestro caso es claro que la sentencia recurrida resuelve la acción ejercitada, sin separarse de la causa petendi esgrimida en la demanda.'

Atendidos los precedentes jurisprudenciales expuestos aplicables a los hechos y fundamentos de la presente demanda, la decisión del Juez 'a quo' es inatacable.

La acción ejercitada pretende la rescisión de la garantía hipotecaria invocando la presunción iuris tantum que previene el art 71.3.2 LC que en su caso atenúa la acreditación de la prueba del perjuicio, elemento clave para la estimación la pretendida ineficacia funcional de un acto válido. Ello implica que si existe el hecho base, esto es 'la garantía real constituida a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquella'será la demandada quien deba probar que el acto identificado como objeto de rescisión no fue perjudicial.

En el presente supuesto la administración concursal describe parcamente el negocio jurídico en el que se enmarca el acto a su juicio rescindible, de la causa de la constitución de la garantía real cuya cancelación solicita sólo sabemos que dio lugar a que la concursada fuera avalista e hipotecante.

Cuando alguien es avalista en principio no es deudor hasta que se produzca el incumplimiento que, en su caso, de lugar a la responsabilidad por la deuda ajena. Así la sentencia num. 10/2012 de la Audiencia Provincial de Córdoba : 'sin negar la nota de subsidiariedad en la fianza solidaria, ello no debe implicar necesariamente que el crédito contra un fiador solidario declarado en concurso haya de reconocerse como contingente, puesto que habrá de examinarse si ha existido incumplimiento por el deudor principal, y sobre todo, la exigibilidad de la deuda en función de su vencimiento; entre otras cosas, porque no se debe confundir el principio de 'subsidiariedad de deudores', que hace referencia a un cierto orden en la responsabilidad, con los principios de 'subsidiariedad o solidaridad en la ejecución o en la reclamación'; y que, conforme al artículo 1.144 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) (aplicable a la fianza solidaria por la remisión contenida en el artículo 1.822-2 del propio Código), en caso de fianza solidaria, es posible dirigirse contra cualquiera de los obligados.'

Aun en ese supuesto, el del incumplimiento del deudor principal, en el momento de constitución de la hipoteca no consta que DOÑA Gemma Graciela tuviera con anterioridad deuda alguna con la entidad bancaria; en principio es hipotecante no deudora.

Los razonamientos de la administración concursal impugnante confunden la existencia de deudas preexistentes con que las mismas fueran de la concursada. Este hecho, que las deudas eran de otros, no ha sido ni tan siquiera negado.

Es por ello que no procede estimar el recurso interpuesto en la impugnación toda vez que no concurre el hecho base, presupuesto necesario para aplicar la presunción del art 71.3.2 LC y en congruencia con lo peticionado en la demanda -dado que quien ostenta la legitimación activa no ejercita otra acción- no se puede analizar si concurriría o no el perjuicio, el sacrificio patrimonial injustificado, desde el punto de vista de las demás acciones rescisorias previstas en el art. 71 LC '.

En el caso, lo único que se desprende de lo actuado y ni tan siquiera fue objeto de controversia entre las partes, es que la hipoteca denunciada se constituyó en garantía de un préstamo conferido a la propia concursada, por lo que al igual que en aquel supuesto, y con independencia de cual fuera el destino dado a la suma obtenida por la propia concursada, como bien refiere al juez a quo, no puede ser objeto de análisis si concurre una acción de reintegración distinta a la planteada (pago de deudas ajenas), so pena de incurrir en vicio de incongruencia.

En similar sentido la SAP de Castellón de 26 de septiembre de 2013 , con cita a resolución de otros tribunales, refiere 'asiste la razón a la parte actora en la infracción procesal que denuncia, habida cuenta que apreciamos que el Juez de primer grado se ha salido de los límites en que quedó planteado el debate litigioso apreciando el carácter perjudicial del acto discutido por una circunstancia diversa a la aducida en la demanda, incurriendo por ello en un vicio de incongruencia conforme al art. 218.1 de LEC por apartarse de la causa de pedir (como dice el párrafo segundo de dicho precepto legal, ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ').

Téngase en cuenta al respecto que para que sea rescindible un acto del concursado en el marco del art. 71 de la Ley Concursal debe reunir dos requisitos: haber tenido lugar en los dos años anteriores a la declaración de concurso y ser perjudicial para la masa activa. Mientras el presupuesto temporal no suele plantear especiales dificultades de comprobación, no acontece lo mismo con el segundo, a lo que no es ajeno el legislador, y de ahí que intente favorecer su fijación con una serie de presunciones acerca de su concurrencia, que en unos casos no admiten prueba en contrario (las del art. 71.2) y en otras sí (las del art. 71.3), debiendo acreditarse en cualquier otro caso el perjuicio por la parte demandante.

En la demanda se viene a aducir que el acto es perjudicial por ser gratuito al radicar en la constitución de una hipoteca en garantía de una deuda ajena sin constancia de percepción de remuneración o traspaso de activo alguno, alegándose además que concurre un perjuicio en todo caso por esa afectación del bien hipotecado, sin referencia alguna a que con aquella hipoteca se garantizaban obligaciones preexistentes o nuevas contraídas en sustitución de las mismas, que es el supuesto que expresamente dice el Juez de primer grado que concurre.

Consecuentemente con ello y al margen de la opinión que se sostenga acerca del papel de los fundamentos jurídicos en la configuración de la causa petendi, en modo alguno integraban los hechos constitutivos de la misma la constitución de la garantía a favor de deudas preexistentes o las que las sustituían, lo que impedía tomar en consideración dicha circunstancia conforme al art. 218 reseñado por razones de congruencia para sentar el éxito de la pretensión, suponiendo lo contrario, como así ha sido, alterar los términos del debate en perjuicio de la parte demandada con la consiguiente indefensión que de ello se deriva.

Por ello no pueden compartirse las alegaciones vertidas por la parte demandante en su escrito de oposición para negar esta variación de la causa petendi, dado que como en toda acción rescisoria concursal ya se parte de la necesidad de que concurra un perjuicio (razón de la ineficacia que se pretende), pero su producción debe delimitarse a través de una relación fáctica que configura el objeto del proceso y determina la razón por la que se pide la reintegración, siendo ajena a la misma en el presente caso todo hecho conectado con el supuesto contemplado en el artículo 71.3.2º de la Ley Concursal , sin que nada cambie por las referencias expresas al perjuicio derivado de la operación por su naturaleza de requisito general a toda rescisión concursal, máxime cuando se centran en el perjuicio en sentido estricto (salida de un elemento patrimonial sin contraprestación) en lugar del amplio que toma como referencia el precepto legal antedicho (alteración de la par condicio creditorum) por mucho que exista alguna referencia genérica al mismo en los pasajes de resoluciones judiciales que se transcriben, sin olvidar en todo caso que se dijo expreamente en la demanda que se ejercitaba la acción de reintegración del artículo 71.2 de la Ley Concursal (esto es, en meritos a la consideración como acto gratuito de la constitución de la hipoteca).

El art. 218 de la LEC es suficientemente expresivo al respecto, sin que nada cambie el principio iura novit curia como viene a alegarse en el recurso, dado que, como dice el Tribunal Supremo (Sentencia de 1 de octubre de 2010 ), ' autoriza al tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En esta línea, aunque poniendo más el énfasis en el aspecto relativo a los fundamentos de derecho que en los fácticos dentro del marco de la causa petendi, podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 26 de septiembre y 19 de diciembre de 2007 , que en supuestos en que se adujo la existencia de perjuicio en los actos impugnados por aplicación de presunciones previstas en el art. 71.3 de la Ley Concursal se señaló la improcedencia de aplicar la presunción del art. 71.2 de la misma Ley porque no se invocó en la demanda (la cuestión esencialmente es la misma pero al contrario, porque aquí se aplica el art. 71.3 no invocado en la demanda que solo refirió el art. 71.2 y de ahí la incongruencia, mientras que en los reseñados se invocó el art. 71.3 pero no el art. 71.2 que devenía aplicable o cuya aplicación se postulada extemporáneamente en la alzada). Así, dice la primera de las sentencias citadas que ' Descartado el perjuicio por aplicación del art. 71.3.2º LC se agota el enjuiciamiento del litigio en estricta congruencia con la causa de pedir, ya que la demanda no ofrecía otro fundamento de la rescisión que el supuesto de hecho, inaplicable como hemos visto, que contempla ese precepto, sin alusión alguna a otros supuestos constitutivos de una presunción legal de perjuicio, como podría ser la gratuidad del acto de disposición o gravamen ( art. 71.2 LC ), contemplando el perjuicio a las respectivas masas activas de las personas hipotecantes.

A esta fundamentación acude la Administración Concursal en el escrito de oposición al recurso de apelación, sustentando la rescisión en la presunción absoluta del art. 71.2 LC , por el carácter gratuito de los respectivos actos de constitución del gravamen. (.....). Pero la demanda no planteaba un debate en tales términos y, por ello, una causa de pedir así configurada, sobre el carácter gratuito de los actos de constitución de las hipotecas que determina un perjuicio patrimonial a las respectivas masas activas, independientes, de cada hipotecante, no puede ser atendida en la segunda instancia tras su planteamiento en el escrito de oposición al recurso de apelación, porque padecería el mandato de congruencia recogido en el art. 218.1.2º LEC , que a la postre tiende a evitar la indefensión. Así debe estimarse ya que el tribunal debe resolver el litigio sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. La causa de pedir que fundamentaba la rescisión se integraba, en el plano fáctico, por los negocios que documentan las referidas escrituras en el contexto en que se otorgaron, pero el fundamento de derecho se hizo radicar única y exclusivamente en la presunción del art. 71.3.2º y ello ha impedido, como se ha dicho, un debate y una defensa sobre la concurrencia del supuesto de hecho que prevé la norma tardíamente invocada, el art. 71.2 LC , en particular sobre el carácter gratuito del acto,......'

De ahí que nada cambie por las resoluciones judiciales invocadas por la parte apelada en su escrito de oposición ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de julio de 2012 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 5 de octubre de 2012 ), máxime cuando en las mismas viene a sentarse una ausencia de alteración de los límites del debate y de los hechos que sustentaban la pretensión acerca de cuya procedencia se debatía (a diferencia de lo aquí acontecido), sin que deba confundirse como ya ha sido apuntado la invocación del perjuicio como requisito preciso en todo acto que quiera rescindirse conforme al art. 71 (a valorar en todo caso en función de los hechos aducidos, actividad probatoria desplegada y reglas distributivas de la carga atinente a la misma) con su específica configuración fáctica en contemplación a uno de los supuestos expresamente contemplados en dicho precepto legal con desprecio de los restantes, proceder éste que es el que se ha seguido por la parte demandante y que no ha tenido en consideración el Juez de primer grado incurriendo en el vicio denunciado y apreciado, que posiblemente no hubiera sido tal de haber existido una referencia, por mínima que fuere, en la relación fáctica de la demanda a hechos que permitieren incardinar también la operación litigiosa en la presunción de perjuicio contemplada expresamente en la resolución impugnada (esto es, una deuda anterior preexistente o sustituida por otra con la adición en cualquiera de los casos de la garantía real) con alegación sobre su base de un específico perjuicio al principio de igualdad de trato, lo que no acaba de comprenderse porque no se adujo, no solo por el conocimiento que debía ostentarse por las funciones que se desarrollan dentro del marco del proceso concursal, sino porque en la propia escritura de préstamo con garantía hipotecaria se refiere que el destino del préstamo es refinanciar una deuda. En este sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, S.15, de 13 de diciembre de 2011 '.

TERCERO.- Finalmente y por lo que se refiere a los motivos de impugnación alegados por los codemandados, ya dijimos en aquella resolución de 7 de marzo de 2014 ' Los recursos de apelación interpuestos por la concursada y el codemandado DON Eleuterio Severiano como bien dice al codemandada apelada, no deben ser analizados por la falta de legitimación para recurrir de quien fue demandado y ha resultado absuelto.

Al respecto la reciente sentencia de Audiencia Provincial de Burgos del 27 de marzo de 2013 (ROJ: SAP BU 273/2013 ) compendia las resoluciones unánimes en las audiencias:

'- La SSAP Valencia 9ª de de 3/2/2011 y 10/4/ 2012 afirma que la concursada carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción rescisoria (artículo 72.1), ostentado, sin embargo la pasiva (artículo 71.2).

- La SSAP Murcia 4ª de 14/10/2011 y 22/3/2012 dice que : no resulta admisible la interpretación extensiva que pretende la concursada para un supuesto excepcional como el comentado, en el que el legislador ha hecho una regulación especialmente restrictiva de la legitimación para plantear esta clase de acciones, y ello porque no cabe aplicar analógicamente las normas excepcionales ( artículo 4.2 del C.civil ) .

- La SAP Huesca de 7/2/2008 también declara que : el art. 72 atribuye la legitimación activa para el ejercicio de estas acciones a la Administración concursal, así como, en las condiciones determinadas en el propio precepto, a algunos de los acreedores, mas en ningún caso al propio deudor, que es precisamente la parte contra la cual, conforme al párrafo segundo del propio art. 72, deberá dirigirse la demanda de rescisión , por lo que, como ya apuntábamos en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2007 - dictada, al igual que la presente, con ocasión de un incidente concursal promovido al amparo del art. 96 de la Ley 22/2003 por otro de los acreedores de quien hoy es apelante-, hay que entender que la concursada carece de legitimación para cuestionar la validez de las operaciones por ella misma concertadas, y también para pedir la paralización del procedimiento en función de acciones que a ella no le corresponden, sin que, en cualquier caso, sea éste el momento para determinar si lo que pudo lesionar a la masa fue el crédito obtenido o el destino al que la concursada lo aplicó. También la de 3 de abril de 2009.

Por otra parte , hay que decir que las acciones de reintegración que pueden ejercitarse dentro del concurso de acreedores no se agotan con la rescisoria concursal , regulada en los artículos 71 y ss de la LC , ,pues el artículo 71.6 de la LC ( actualmente apartado 7) , permite ejercitar ' otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho ', como en este caso la acción rescisoria por fraude de acreedores de los artículos 1.111 y 1291.3º del Código Civil .

Sin embargo las alegaciones de la recurrente son estériles por cuanto el propio artículo 71.6 de la LEC se remite a las normas de legitimación contenidas en el artículo siguiente (artículo 72.1: la legitimación para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal)'.

CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y de impugnación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a las partes apelante e impugnante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA CRISTINA SAMPOL SCHENK en representación de DOÑA Gemma Graciela Y DON Eleuterio Severiano y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ambos contra la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, en el Incidente concursal 2/10 del Concurso número 407/10 , de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante y a la impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.