Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1482/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1482/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 491/2011

S E N T E N C I A Nº 75/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 491/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Teodulfo , representado por la procuradora Dña. MARÍA ELENA DE TEMPLE SALINAS, contra Dña. Olga , representada por el procurador D. FERNANDO MORATAL SENDRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Procede DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña ELENA DE Temple Salinas en nombre y representación de Teodulfo frente a Olga representada en autos por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Moratal Sendra y en consecuencia DEBO ACORDAR y ACUERDO el mantenimiento de las medidas fijadas en Sentencia de 11 de marzo de 2010 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso y que son las que siguen:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor Pedro Enrique a la progenitora Olga si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

- Se establece en favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de estancias y comunicaciones con el menor:

- Todos los días lectivos el padre u otra persona que le sustituya irá a recoger al menor a la escuela a la hora de comer a fin de que éste acuda a comer al domicilio paterno.

- Los martes y los jueves el padre acudirá al colegio después de las clases o de las actividades extraescolares y recogerá al menor, disfrutando de su compañía dichas tardes con pernocta a favor del padre y debiendo reintegrarlo al centro escolar a la mañana siguiente.

- Respecto de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano los períodos se dividirán por mitad; el primer período corresponderá disfrutarlo a la madre los años impares y al padre los pares.

En todo momento se facilitará la comunicación entre el menor, su hermano y su hermana y el otro progenitor con el que no se encuentre por teléfono en horas razonables y que no perturben las rutinas del menor, en especial las horas de descanso nocturno y estudio.

En caso de enfermedad del menor deberá ponerse en comunicación al otro progenitor por cualquier medio en el más breve plazo de tiempo posible.

- En concepto de pensión de alimentos a favor del menor Pedro Enrique , el Sr. Teodulfo deberá abonar la cantidad de 150 euros mensuales. Esta cantidad se abonará a la otra progenitora en la cuenta bancaria designada por ésta a tal efecto, por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes y se actualizará el primero de enero de cada año con arreglo al IPC correspondiente a Cataluña.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

No se efectúa pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La representación del recurrente -actor en el litigio-, recurre la sentencia que ha desestimado íntegramente las pretensiones que formuló en la acción de modificación de las medidas reguladoras de la responsabilidad parental que se establecieron por la sentencia firme de 11.3.2010, del mismo juzgado que ha conocido de los presentes autos en primera instancia.

Esencialmente lo que se ha discutido en este pleito es la conveniencia de que el hijo común, Pedro Enrique , de 14 años de edad, pase a vivir con el padre por ser éste el deseo del joven que por diferencias con la madre, titular hasta ahora de la custodia, ha tomado la decisión de ir a convivir con el padre.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la pretensión paterna y ha acordado que se mantenga la atribución de la custodia a la madre, por considerar que es éste el verdadero interés del menor.

Para sostener su recurso de apelación la representación del recurrente invoca como motivo la errónea valoración de las pruebas. Especialmente argumenta que el hijo prefiere vivir con él porque la madre lo somete a malos tratos y las disputas entre la madre y el hijo son continuas.

El Ministerio Fiscal ha impugnado también la sentencia al entender que la edad del menor, que en el momento de la resolución del recurso ya tiene 15 años, aconseja que se respete su voluntad puesto que, de otra forma, no será posible dar cumplimiento a la sentencia.

La representación de la parte demandada (la madre del menor) solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos. Alega que no son ciertos los malos tratos y que la convivencia del menor con el padre obedece únicamente a que éste consiente todos los caprichos y deseos del adolescente, y carece de habilidades para marcar límites al comportamiento desordenado del hijo.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al ejercicio de las responsabilidades parentales, los tribunales deben disponer lo necesario para facilitar el ejercicio adecuado de estas funciones que son de relevancia preeminente para asegurar a los menores el desarrollo de su personalidad y el fortalecimiento de los vínculos naturales con sus dos progenitores. Se ha de procurar establecer un sistema adaptado a las condiciones del caso concreto para que se mantengan los vínculos afectivos con el padre y con la madre. En el caso de autos los litigantes rompieron su relación de pareja en 2009 y en la resolución judicial que conoció de la causa, se encomendó la custodia del menor a la madre, con un régimen de visitas paterno filial amplio que se ha venido cumpliendo hasta que han surgido situaciones de tensión derivadas de la necesidad de corregir determinados comportamientos antisociales del hijo, para cuya actuación la madre, titular de la guarda, no solo ha tenido que enfrentarse a la actitud insolente del menor, sino también al apoyo irresponsable que el padre ha prestado a esta actitud de contestación y rebeldía.

Consta acreditado que Pedro Enrique ha tenido graves problemas en el centro de enseñanza en el que sigue su proceso de formación, con apertura de diversos expedientes disciplinarios por enfrentarse a los profesores y a otros miembros de la comunidad escolar. Consta, así mismo, que los padres han sido advertidos de esta actitud, que ha deparado hasta siete suspensos en diversas materias esenciales, y que la actividad desplegada por la madre para corregir al menor, imponiéndole determinados límites, ha fracasado por el soporte que el recurrente ha prestado a su hijo, al que incluso ha acompañado a la comisaría de policía para denunciar a la madre por malos tratos físicos, ejerciendo la acusación en un proceso en el que la demandada ha resultado absuelta, declarándose que los hechos denunciados no han sido probados en absoluto.

De la exploración judicial del menor practicada en primera instancia se ha concluido que las quejas que el menor tiene respecto a su madre se derivan de que ésta le impone las normas de conducta habituales para un joven de su edad, sin que el menor fuera capaz de expresar comportamientos de la madre que pudieran ser motivo de reproche. Aduce, como causa de desavenencias, hechos tales como que la madre le dice que ponga la mesa cuando van a comer.

A la acción por la que el actor pretende el cambio de custodia del hijo para que se disponga judicialmente que pase a ejercerla él mismo (con régimen de visitas para la madre y contribución materna a los alimentos) han precedido reiteradas denuncias del padre a la hoy demandada por incumplimientos y malos tratos al menor que no han prosperado.

El actor y recurrente, por otra parte, carece de las condiciones materiales mínimas imprescindibles para prestar al menor los cuidados que necesita. Ocupa una habitación en un piso compartido, y tiene solicitadas ayudas sociales por razón de que el menor convive con él, y por cuanto carece de trabajo e ingresos de ninguna especie, sin acreditar que padezca enfermedad o impedimento alguno para trabajar, ni que haya realizado gestiones y actividades de formación que le posibiliten el acceso al trabajo.

La pretensión que sostiene de que la demandada pase al actor una prestación alimenticia para que pueda cuidar del hijo, que incluso triplica la prestación que él viene obligado a contribuir para el menor pone de relieve que un factor determinante en su pretensión es la de obtener fondos de la demandada, así como conseguir otras ayudas sociales por razón de tener asignada la custodia del menor.

Alega, por otra parte, la representación del recurrente que si no se le otorga la custodia al padre, tan pronto como el hijo cumpla los 16 años solicitará su emancipación. Tal posibilidad es cierta pero, como es obvio, implicará la asunción de unas responsabilidades para el menor respecto al gobierno de su propia vida, y la correlativa exención de las obligaciones parentales, que atendiendo las circunstancias que concurren es posible que no favorezcan en nada al interés del propio hijo. Mas, de cualquier forma, la previsión legal referida no puede ser utilizada para justificar una decisión judicial que, a tenor de las pruebas practicadas, implicaría premiar la actitud antisocial de un menor que lo que necesita es, precisamente, que se le recuerde que debe cumplir las normas esenciales de la convivencia social.

El recurso debe ser desestimado.

La impugnación del Ministerio Fiscal tampoco puede ser acogida por cuanto la voluntad del joven no puede ser nunca el elemento determinante para soslayar la necesidad de que el mismo cumpla las normas sociales, respete la labor educativa de su madre y las decisiones judiciales que otorgaron a ésta la titularidad de su guarda y custodia. De atender el criterio del Ministerio Fiscal de consentir el deseo del menor de que el joven ya tiene 15 años, el menor se vería legitimado para no cumplir sus obligaciones escolares, para no respetar a sus maestros o para interpretar a su antojo las obligaciones mínimas imprescindibles para la convivencia.

En consecuencia con lo anterior se ha de concluir que la resolución de primera instancia es coherente y protege debidamente el interés del menor, cumpliendo con el mandato que establece el artículo 233-8.3 del CCCat .

El recurso debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- La desestimación de los recursos determina la imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones han sido rechazadas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Teodulfo (al que se adhirió el Ministerio Fiscal), formulado contra la Sentencia de fecha 4 de junio de 2012 dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº TRES de SANT BOI DE LLOBREGAT , sobre modificación de medidas reguladoras de divorcio 491/2011, en el que ha sido parte demandada y apelada DOÑA Olga , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus extremos, manteniendo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor Pedro Enrique , a la madre, y las demás medidas adoptadas por la precedente sentencia de 11.3.2010 . Con la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.