Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 833/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 833/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 924/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 75/2014

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario núm. 924/2010, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavà, a instancia de EQUISPORT BCN S.L. representada por la Procuradora Dª. Encarnación Pérez Nofuentes, contra CDT S.L. representada por la Procuradora Dª. Berta Jorba Pamies, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por la parte demandada, ambos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de mayo de 2012, por la Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda promovida por EQUISPORT BCN, S.L. contra CDT, S.L. y CONDENO a la demandada CDT, S.L. a pagar a la parte actora la cantidad de 8.123'79 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, e incrementados en dos puntos hasta su completo pago.

No hago expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria y oponiéndose cada parte en tiempo y forma al recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso ambas partes interpusieron recurso de apelación. El recurso de apelación de la actora EQUISPORT BCN, SL se funda en los siguientes extremos: 1) Incongruencia de la Sentencia recurrida, ya que aplicó la compensación cuando la demandada únicamente alegó la exceptio non adimpleti contractus, solicitando en su escrito únicamente la absolución de las pretensiones ejercitadas; y 2) error en la valoración de la prueba. Por otro lado, la entidad demandada CDT, SL basa su recurso en las siguientes cuestiones: 1) Infracción de normas y garantías procesales ya que en la pericial judicial, practicada por el Perito Don Damaso , se permite que la actora la petición de valoración sobre extremos no contemplados en su demanda, mientras que a la demandada se le impidió la puntualización sobre determinados aspectos que han sido objeto de controversia. 2) Error de hecho y de derecho en la valoración e interpretación de la prueba; vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los daños causados en la inundación de 30 de mayo de 2000 atribuibles a la actora. 3) Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba respecto los problemas del cuadro de mandos de la piscina; y 4) error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba en cuanto a la responsabilidad de la actora de las fugas de agua en el mirador subacuático.

En primer término, debemos analizar la cuestión de la incongruencia planteada por la parte apelante y la posible infracción de las normas y garantías procesales, aducida por la demandada como primer extremo del recurso de apelación.

Respecto al tema de la incongruencia la Sentencia de 2 de octubre de 2000 de la Sala 3ª, Sección 7ª, del Tribunal Supremo declaró: 'Se distinguen dos tipos de incongruencia: a) la incongruencia omisiva, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución; y b) la incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema, no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción. En algunas ocasiones, ambos tipos de congruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que se ha llamado incongruencia por error, en la que por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal'. Por su parte, la Sentencia de 22 de octubre de 2001 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo señaló: 'El artículo 359 de la LEC exige que las sentencias sean claras y precisas en función de los planteamientos de las partes, tratándolos , todos y cada uno, congruentemente con las pretensiones de los litigantes, en cuanto sobre ellas se resuelve y decide, sujetándose a los hechos que, como fundamentos de lo pretendido, se le proporcionan, respetándolos sin la más mínima posibilidad de alteración dentro de lo que sobre ellos se pruebe, y desde esas atenciones, la fundamentación jurídica procedente ha de hacerla el juzgador como función que le corresponde, según lo previsto en la norma vigente en su tiempo, y en esa aplicación no le sujeta la alegación jurídica de parte ni la fundamentación de ese orden de la sentencia de la que va a conocer a través de los recursos ordinarios, siempre que se respete la naturaleza de la acción ejercitada y la causa de la pretensión que a su amparo se deduce'. Por otro lado, en cuanto a la incongruencia omisiva o falta de respuesta a alguna de las pretensiones de las partes, la Sentencia 206/1999 de 8 de noviembre de la Sala Primera del Tribunal Constitucional precisó:

'La incongruencia omisiva o ex silentio consiste en la ausencia de respuesta por el órgano judicial a las concretas pretensiones y alegaciones formuladas por una de las partes, supuesto que como"incongruencia del fallo"podría encontrar reparación por la vía del incidente de nulidad de actuaciones del artículo 240.3 de la LOPJ , manteniendo así la subsidiariedad que caracteriza al recurso de amparo constitucional'; y la Sentencia de 253/2000 de 30 de octubre de la Sala 2ª del Tribunal Constitucional , de forma más nítida, concretó: 'A efectos de incongruencia omisiva resulta preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones den sí mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita el tratamiento particularizado de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última, y para poder concluir que la omisión no alcanza la relevancia constitucional, es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión alegada, sino, además, cuáles son los motivos en que se fundamente la respuesta' (Vid. también la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 193/1999 de 25 de octubre ). Por último, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 declaro: 'Esta Sala ha reiterado que el deber de congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida (STTS de 20 de mayo de 2009 y 4 de febrero de 2009, entre las más recientes).

A su vez, la incongruenciaadquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC ) sino también el artículo 24 de la Constitución cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses ( SSTC 34/1985 y 29/1987 , entre otras). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1989 ). Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional iura novit curia, ello no legitima para variar sustancialmente la causa petendi ( SSTC 88/1992 ; 95/1993 y 112/1994 ). Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa.' Proyectando la anterior doctrina al caso presente se deduce que no puede considerarse que exista incongruencia por el hecho de que en la Sentencia apelada se reduzca el importe de lo reclamado atendiendo a que la obra ejecutada presentaba varios defectos o anomalías o que el importe del valor de las obras era inferior a lo solicitado. Es cierto que la parte demandada en el acto de la vista precisó que no formulaba la excepción de compensación y que, incluso respecto de posibles perjuicios, se reservaba el ejercicio de las correspondientes acciones en otro proceso, pero si precisó que aducía la exceptio non rite adimpleti contractus o de contrato cumplido deficientemente. Por lo tanto, como la juzgadora de instancia apreció que el contrato se había cumplido deficientemente es lógico que moderara el coste de la cuantía reclamada, sin que ello suponga infracción del principio de congruencia, pues como indicó la Sentencia del TS de 9 de diciembre de 2010 'hay incongruencia...cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa', lo que aquí no se ha producido pues el objeto del proceso se determinó por la demanda y las pretensiones aducidas en su defensa por el demandado. En síntesis, debe desestimar el primer extremo del recurso de apelación de la actora.

SEGUNDO.-La entidad demandada, por otra parte, aduce que se produjo infracción de garantías procesales porque la pericial judicial, practicada por el Perito Don Damaso , se permitió a la actora la petición de valoración sobre extremos no contemplados en su demanda, mientras que a la demandada se le impidió la puntualización sobre determinados aspectos que han sido objeto de controversia. Al respecto debe indicarse que ciertamente la actora pidió la valoración de diferentes extremos que no se incluyeron en su demanda, sin embargo estas peticiones se basaron en las pretensiones que en su defensa había aducido la demandada. Por otro lado, en el acto de la vista el Letrado de la parte demandada interrogó sobre la mayoría de los extremos al citado Perito judicial, por lo que no se aprecia que exista infracción de garantía procesal alguna, ya que para que la indefensión material exista debe ser efectiva, lo que desparece cuando la propia demandada ha podido pedir aclaraciones, efectuar preguntas y solicitar precisiones sobre los extremos y conclusiones del dictamen pericial. En consecuencia, debe desestimarse el primer extremo del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.-Ambos apelantes alegan el error en la valoración de la prueba, si bien por razones diferentes. La parte actora precisa que no se le ha pagado toda la obra ejecutada y que se han realizado las obras comprendidas en las facturas de los documentos 18 a 23 de la demanda, que también se le adeudan, pese a que la Sentencia de instancia no los reconoce por haber sido emitidos después de la obra y antes de la interposición de la presente demanda. A tal efecto en su recurso de apelación pide que se estime íntegramente la demanda por la suma de 21.6543,49 € o, subsidiariamente, al pago de la cantidad de 19.284.07 €. Por otro lado, la parte demandada evaluó las reparaciones efectuadas a la actora por la mala realización de sus trabajos en el importe de 19.845 € más IVA, solicitando mediante su recurso de apelación que se le absuelva de las pretensiones de la actora o, subsidiariamente, se le condene a pagar a la actora la cantidad que resulte de deducir a la suma de 8.123,79 € el importe de las reparaciones efectuadas o abonadas por la demandada.

La sentencia de instancia no admitió las facturas comprendidas en los documentos 18 a 23, admite las facturas 1 a 4 de la demanda, parte de la 5 y parte de la factura número 11, evaluando la deuda en 10.419,79 €. Por otro lado, a esta cantidad la reduce el valor de las reparaciones que efectuó la parte demandada y que calcula en la cantidad de 2.296 €, lo que da un resultado de 8.123,79 €, que es la suma por la que estima parcialmente la demanda.

En el presente caso nos encontramos ante un contrato de obra, cuyo objeto era la construcción de una piscina con mirador subacuático adyacente a la vivienda unifamiliar aislada de nueva construcción. Precisamente la rotura del primer cristal, que debía constituir el mirador subacuático, fue el problema del que derivó la problemática de la relación laboral entre las partes. En el presente litigio la parte actora reclamó el importe de 21.653,49 €, a que ascendería el importe que falta por satisfacer de la obra ejecutada. En realidad la suma total adeudada, según la actora, era de 23.934,05 €, de cuyo importe dedujo el importe del cristal roto, que ascendía a 2.280,56 €. A esta pretensión se opuso la demandada, quien reconoció haber pagado parte de la obra, cuyo presupuesto era de 61.500 € más IVA, afirmando que se abonó sólo parcialmente la tercera certificación por no haberse entregado la obra de conformidad a lo pactado, los defectos detectados con posterioridad la hacían deficiente para su uso y la mala ejecución de la misma ha derivado en importantes daños y los perjuicios para la demandada. Por otro lado, la demandada no aceptó las facturas comprendidas en los documentos 18 a 23, alegando que son facturas creadas ad hoc y posteriormente; y otras se tratan de conceptos que derivan de la ruptura del cristal, hecho producido a la negligencia profesional de la actora EQUISPORT BCN SL. Precisa asimismo que la factura del cristal se produjo en fecha de 2 de septiembre de 2009 al llenar la piscina, por lo que tuvo que instalarse un segundo cristal, pero poco tiempo después se produjeron fugas que inundaron la sala del mirador subacuático (planta baja de la vivienda), pero como la actora no pudo realizar la reparación, pues sus operarios se encontraban en Ibiza, las reparaciones de la obra se terminaron por otros industriales. En base a estos hechos la demandada alegó la existencia de un incumplimiento contractual en su modalidad de cumplimiento defectuoso del contrato ( exceptio non rite adimpletu contractus ).

En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultado opus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial la locatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamente si merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si el petio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestacion' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

La primera cuestión que debemos examinar es si las facturas comprendidas en los documentos 18 a 23 de la demanda deben incluirse o no en la reclamación de la actora. La parte demandada considera que se han elaborado ad hoc y con posterioridad; y que se trata de conceptos que derivan de la rotura del cristal, lo cual es un hecho debido a la negligencia profesional de EQUISPORT BCN, SL. Al respecto procede examinar cada una de estas facturas y relacionarlas con el presupuesto y cláusulas contractuales estipuladas entre las partes. La factura núm. 18 se corresponde al movimiento de tierras y excavación del hueco de la piscina, que al final debió realizar la parte actora, siendo su importe de 1.765.50 €; la factura 19 se corresponde al coste producido por la interrupción del proceso de hormigonado, lo que asciende a una suma de 2.054,40 ; las facturas números 20 a 22 se corresponden a la realización de hormigonado extra en solera de la piscina (2.214,90 €), corrección de niveles en Jacutzzi (577,80 €) y corrección de nivel de los Skinners (331,70 €); y, por último, la factura número 23 se refiere a trabajos adicionales y manos de obra realizados también fuera de presupuesto (vid. el detalle de cada uno de los trabajos relacionados en la factura 23), que se calcularon en el importe de 4.282,68 €. La suma de todas estas facturas asciende de 11.226,98 €. Pues bien, aunque el presupuesto inicial de obra ascendía a 61.500 €, que finalmente se elevó a 65.805 €, según las facturas obrantes en los documentos 7 a 10 de la demanda, que no han sido controvertidos, y de ese suma se pagó el importe total de 62.849,27 €, que tampoco ha sido objeto de controversia, es cierto que el propio presupuesto se previó la posibilidad de realizar trabajos no contemplados en el mismo. En concreto en el documento 5, al final de la página 37, se indica que 'cualquier trabajo y suministro de materiales que deba realizarse para corregir tanto en profundidad como en el perímetro correrá a cargo de la Propiedad y se facturará aparte en el caso de ser efectuada por EQUISPORT'. Pues bien, pese a las conversaciones previas entre las partes antes de la interposición de la demanda, que tienen su reflejo en los emails de 4 de mayo y 10 de mayo de 2010 que destacan el carácter tenso entre los contratantes, lo cierto es que la parte demandada no ha justificado que las obras relacionadas en los documentos 18 a 23 de la demanda no se realizaran, sino que por el contrario de las pruebas practicadas se deduce que se realizaron trabajos extras en la excavación del hueco de la piscina, que se interrumpió el proceso de hormigonado por causa no imputable al constructor y que, en definitiva, se realizaron una serie de trabajos extras que no se encontraban recogidas en el presupuesto, pero que la propiedad se había obligado a satisfacer. Por lo tanto, deberá adicionarse a la reclamación de la actora la cantidad de 11.226,98 €, independientemente de que las facturas se hubieran confeccionado posteriormente, pues lo determinante no es la fecha de elaboración de la factura, sino la realización de las obras reclamadas.

CUARTO.-Seguidamente procede examinar los defectos que se encontraron en la ejecución de las obras, que, como se ha indicado, se ha reflejado en una disminución del importe de la reclamación.

La parte demandada CDT, SL alegó los siguientes defectos: 1) En las boquillas se habían previsto 11, pero sólo se instalaron 8, por lo que faltan 3. 2) En el limpiafondos debían efectuarse dos tomas, pero sólo se realizó una toma. 3) En cuanto a la iluminación subacuática por LEDS en la piscina, debían instalarse 8 proyectos de 45W cada uno y 6 proyectores de 11W cada uno, pero sólo se instalaron 13 sin poder acreditar sus características. 4) El cuadro de mandos instalado causaba problemas con el salto de los interruptores termo magnéticos, por lo que se sustituyeron y abonaron por CDT SL a un instalador independiente. 5) Construcción de la estructura (partida 5 del presupuesto), en ella se detectaron deficiencias y las reparaciones ascendieron a 308,13 € 478,75 €. 6) El mirador subacuático se rompió al producirse el llenado de la piscina, por lo que el cristal debió ser sustituido por otro templado, de 3 láminas de 15 mm; y 6) en cuanto a las acabados se detectaron diversas manchas y asimismo se observaron deficiencias de acabado entre el gres de revestimiento de la piscina con las lapas de arquetas de aspiración, a cuyo efecto adjunto la pericial obrante en el documento 3 de la demanda. Por lo tanto, deberán examinarse las dos pruebas periciales practicadas en la instancia, que fueron objeto de ratificación y contradicción en el acto de la vista, a fin de evaluar los defectos o reparaciones apreciados.

Previamente deben deslindarse cuatro hechos distintos, que se han alegado en este proceso: 1) la rotura del primer cristal del mirador subacuático, cuyo importe se ha descontado en la reclamación de la actora; 2) la instalación del segundo cristal; 3) las fugas producidas como consecuencia de la instalación del segundo cristal; y 4) la inundación de 30 de mayo de 2010, que según la demandada le causó daños por importe de 6.150 €.

El informe pericial de Don Nicolas , cuyo informe se aportó como documento 3 de la demanda, se analizan los siguientes defectos y se efectúan las siguientes conclusiones:

1)Incorrecta estimación del cristal original para el mirador subacuático

2)Insuficiente sellado del cristal definitivo para el mirador subacuático

3)Incorrecto nivel de desagüeen rebosadero previsto en esquimer

4)Falta de comprobación de los picos de corriente en el cuadro de mandos de la depuradora de la piscina

5)Otros trabajos sin correcto nivel de los acabados (se refiere acabados piscina)

6)El perito señala las contradicciones entre lo presupuesto y los resultados. Efectúa observaciones y concluye que la altura de los esquimers hace que la depuradora trabaje mal, la tubería de circulación se llena de aire y no filtra el agua

7)Estudio de la idoneidad de los trabajos posteriores, que se refiere a las siguientes reparaciones: a) el sellado urgente de las fugas masivas en fecha de 22 de diciembre de 2009; b) al cambio de altura del rebosadero de la piscina; y c) la comprobación de los picos de corriente en el cuadro de mandos de la depuradora. Concluye que las tres actuaciones se realizaron correctamente solventando los defectos mencionados

Posteriormente valora los daños del siguiente modo: a) por el sellado urgente de las fugas en fecha de 22 de diciembre 0€; b) arreglar el bote del rebosadero, picar, las obras del suelo y otras se evalúan en 478,75 €; c) la comprobación de los picos de corriente producidos por el arranque directo de la bomba de la piscina, que se valora en 308,13 €; y, finalmente d) el perito agrega una valoración de daños emergentes por importe de 6.150 €, que realmente se refieren a los daños producidos como consecuencia de la inundación de la piscina en fecha de 30 de mayo de 2010, cuestión que no debe ser de enjuiciamiento en este proceso, ya que en la propia vista el Letrado de la demandada explicito que no se ejercita reconvención alguna por los daños causados por la actora, sin perjuicio de ejercitar la correspondiente acción en otro proceso. Por lo tanto, no procederá efectuar pronunciamiento sobre estos daños y su presunto valor emergente, aunque sí por las fugas producidas al instalar el segundo cristal subacuático.

Por otro lado, se practicó también la prueba pericial del Arquitecto Técnico Don Damaso , designado judicialmente (pp. 291 a 326). En dicho informe el citado perito efectúa las siguientes valoraciones sobre las obras realizadas, los defectos detectados y el importe de las reparaciones. En concreto el citado perito emitió un dictamen con las siguientes valoraciones:

1)Primer Extremo. Sobre existencia de fugasde agua en el marcador subacuático. Considera que existe el defecto y valora el coste de la reparación en 1.277,49 €

2)No considera que exista negligencia por parte de la propiedad al aplicar cemento rápido en lugar de masilla alrededor del marcador subacuático para tapar las fugas existentes, ya que el sellado con cemento fue superficial

3)Posibles causas de la inundación de 30 de mayo de 2010: El motivo de la inundación del espacio interior es aparentemente la inexistencia de la unión entre la piscina y la vivienda. Pero no pueden descartarse otro tipo de averías en las instalaciones que pudieran ocasionar inundaciones en la planta sótano. El rebosaderoha de estar dimensionado para evacuar un llenado de agua sin control.

4)Sobre la correcta ejecución del rebosadero de la piscina y su valoración señala: Se puede concluir que el rebosadero se ha instalado correctamente en cuanto a su altura respecto de las limitaciones que presenta la disposición de los SKIMERS. La dimensión del rebosadero (original) es insuficiente para un llenado respecto del límite de desbordamiento de la propia piscina.

El rebosadero es insuficiente por el hecho de haberse cortado los SKINERSde haberse dejado a la altura de fabricación, el rebosadero podría estar unos 2 cm.más bajo, lo cual no afectaría a correcto funcionamiento de las instalaciones y permitiría evacuar más agua..La modificación realizada en el rebosadero por parte de la empresa contratada por la propiedad es una operación incorrecta a todos los efectos.

5)Colocación Skinners. Tanto el diseño como la colocación de los Skinners es correcta, y por ello no se ha de realizar modificación alguna.

6)Sobre idoneidad del segundo de los cristales colocados entiende que l vidrio es adecuado al uso actual; las fugas que se han observado no guardan aparente relación con el desplazamiento entre cristales, ....considero que dicho desplazamiento podría contribuir a un mejor sellado, siempre que el vidrio se instalé y sellé correctamente

7)Idoneidad del primero de los cristales colocados entiende que no es idóneo un cristal laminado 10/10/10 indiferentemente de si existe el mencionado zuncho metálico o no

8)Sobre la existencia del ZUNCHO. Existe el mencionado zuncho sobre el mirador acuático, su existencia no depende tanto de sus dimensiones o material, sino más bien de la finalidad a la que sirve el sistema, de donde se deduce que la instalación del zuncho, realizada posteriormente, no era estrictamente necesaria.

9)Causas de los picos de corriente. Entiende que os denominados picos de corriente en el arranque de un motor es un fenómeno eléctrico normal en este tipo de instalaciones.El proceso de arranque finalizará en el momento en que se equilibre el par resistente al par motor, momento en que se estabilizará la velocidad del giro. La duración del proceso finalizará en varios segundos dependiendo del motor. Es esta la causa de los denominados picos de corriente. Las protecciones instaladas por el contratista eran correctas, ya que se ajustaban a las necesidades de protección del motor, no se puede decir lo mismo de las protecciones instaladas por la empresa contratada por la propiedad....pueshan sobredimensionado la protección térmica del motor lo que puede provocar daños importantes a la bomba o incluso un incendio.Valora el coste total de la ejecución de estos trabajos en 205,20 €

10)ACABADOS. No se considera probable que las manchas se deban a virutas metálicos que hayan caído con posterioridad a la construcción de la piscina.Valora el coste de la reparación de las machas en 539,76 €.

11)Coste de los materiales LED según el presupuestoes de 5.916,48, mientras que el coste del material LED instalado es de 5.731,18 €. No obstante, como el coste de mano de obra es de 13 unidades y de 14 unidades en otro se puede concluir que el coste entre la instalación ejecutada y la presupuestada es inexistente

12)En cuanto a los costes de reparación y los daños causados por la inundación los valora en 2.183,34 € y, por último,

13)Las reparaciones para evitar filtraciones las valora en 745,84 €.

Del examen de ambas periciales y a tenor de las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por ambos peritos, se considera que la valoración realizada por la Sentencia de instancia en cuanto a los defectos y sus reparaciones es acertada al fijarla en DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS, ya que acoge la valoración efectuada por el perito judicial que evalúa el importe de las fugas por la instalación del cristal subacuático en 1.277,49 €, por las manchas de óxido en 539,75 €, conceptos a los que suma la cantidad de 478,75 € por reparaciones del rebosadero. Por último, debe indicarse que no puede reducirse del importe de la reclamación los daños derivados de la inundación tal como se ha indicado anteriormente.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CDT, SL contra la Sentencia de 22 de mayo de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gavà; y debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad EQUISPORT BCN, SL contra la referida Sentencia, revocando la referida Sentencia en el sentido de condenar a la entidad demandada CDT, SL a que pague a la actora EQUISPORT BCN, SL la suma de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS y SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (19.350,77 €), así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la actora no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por la sustanciación de su recurso ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la apelante demandada al pago de las costas causadas por su recurso de apelación.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad CDT, SL contra la Sentencia de 22 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gavà .

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARICIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la entidad EQUISPORT BCN, SL contra la referida Sentencia, y por, ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el sentido de condenar a la entidad demandada CDT, SL a que pague a la actora EQUISPORT BCN, SL la suma de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS y SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (19.350,77 €), así como los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación de la actora.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas por su recurso de apelación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir respecto de la parte apelante EQUISPORT BCN S.L. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir respecto de la parte apelante CDT S.L. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.