Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 450/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑA
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 450/2013
SENTENCIA NUM.: 00075/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a siete de marzo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de Procedimiento Ordinario Nº 390/2012 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de NO
IA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 450/2013 , en los que aparece como parte APELANTE: -NCG
BANCO, SA , con CIF Nº A-70302039, y domicilio social en A Coruña, Rúa Nueva 30-32, representada por
la procuradora doña Caridad González Cerviño y bajo la dirección de la letrada doña Paula Casas Noguerol;
y como APELADA: -DOÑA María , vecina de Porto do Son (A Coruña), con domicilio en lugar de Feixedo,
parroquia DIRECCION000 nº NUM000 , con DNI. Nº NUM001 , representada por el procurador don
Miguel Angel Moledo Güeto y bajo la dirección del letrado don Eugenio Moure González, sobre acción nulidad
contractual.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 12.06.2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Noia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moledo Gueto, en nombre y representación de Dña. María , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Luciano , contra NO VAGALICIABANCO, S.A., representada por la Procuradora Sra. González Cerviño; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad relativa de las órdenes de compra de fecha 10/12/2004 por importe de 18.000.#; orden de compra de participaciones preferentes de 07/01/2011 por importe de 19.000 #; y orden de compra de participaciones preferentes de 11/01/2011 por importe 11.000 # que fueron concertadas entre las partes del presente procedimiento. Y así la demandada deberá restituir al demandante 48.000 euros, que deberán compensarse con los 5.695,77 euros que la parte actora deberá restituir a la entidad demandada descontando de este último importe la cuantía correspondiente al interés legal del dinero devengado por el montante de cada una de las órdenes de compra desde la fecha de su respectiva contratación.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO, SA, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Caridad González Cerviño.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 24.10.2013, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la procuradora doña Caridad González Cerviño, en nombre y representación de NCG BANCO, SA, en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador don Miguel Ángel Moledo Güeto, en nombre y representación de María , en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 21.01.2014 se señaló para votación y fallo el 18.02.2014.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.


PRIMERO.- Se alza la parte demandada invocando la caducidad de la acción, al menos respecto a la suscripción de las obligaciones subordinadas concertadas el 10.12.2004 invocando para ello el art. 1301 del C.C , debiendo computarse como 'dies a quo' la fecha de ejecución de cada una de las órdenes, dado que las prestaciones quedaron íntegramente cumplidas, estando ante un negocio jurídico de tracto único, siendo la naturaleza jurídica del negocio un mandato, que se consuma desde el momento que el mandatario cumple con el encargo recibido (adquisición de valores), y el mandante abona al mandatario el importe necesario para dar cumplimiento a tal mandato.

El motivo al entender de la sala no puede ser admitido, el 'dies a quo' del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del C.C habla de 'consumación' y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo, obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del C.C , y por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia unánimemente interpretan el art. 1301 del C.C en el sentido que se aplica a la anulabilidad no a la nulidad, pues esta última no puede sanarse por el paso del tiempo.

Véase la sentencia del T.S de 11 de junio de 2003 (recurso nº 3166/97 ) sobre el cómputo del plazo en los contratos de tracto sucesivo, en el sentido que la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de 4 años desde la consumación del contrato.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta sección en sentencia de 20.02.2014 , siendo una de las obligaciones del demandado en un contrato como el que nos ocupa la de liquidar intereses y la amortización de valores que se reserva la entidad emisora, habrá de estarse a la última liquidación y atendiendo al derecho de amortización referido.

En el presente caso vinculadas las órdenes de compra incluidas las obligaciones subordinadas al contrato de 29 de septiembre de 1999, contrato de depósito y administración de valores, compraventa de derechos y suscripción de cupones y cualesquiera otras operaciones del mercado de valores, consta que se produjeron rendimientos al menos hasta el año 2011 (véase folios 121 y siguiente respecto a la clase de valor subordinados 01-05)lo cual debe conducir a desestimar el motivo sin más argumentaciones.



SEGUNDO.- Se indica por la recurrente que se han infringido las reglas del reparto de la carga de prueba, no constando que hubiera habido un error en el consentimiento esencial y excusable, debiendo mantenerse el negocio, con el criterio restrictivo que exige el T.S para la nulidad/anulabilidad, para mantenerse la seguridad jurídica.

En definitiva se está sosteniendo que existió información precontractual, habiéndose efectuado el test de conveniencia, y existiendo actos posteriores de conformación por la percepción de los intereses, que validarían el error supuestamente padecido.

Pues bien; como con acierto se señala por la sentencia apelada, el punto de partida debe ser considerar tanto las obligaciones subordinadas, como las preferentes un producto complejo.

Quiérase o no, la carga de la prueba sobre la existencia de información adecuada a un cliente minorista -cuya condición no es discutida- le correspondería al banco, pues no puede recaer sobre el cliente la carga de la prueba de un hecho negativo (falta de asesoramiento).

En el contrato de depósito y administración de valores, que llevó a la compra de las subordinadas y preferentes que nos ocupa, existía un deber de asesoramiento, que no es el genérico de un buen padre de familia, sino el específico de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de su cliente. Deber de información que existía ya en la primigenia redacción de la Ley de Mercado de Valores, reformado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que determinó que hasta dicha fecha no entrase en vigor la Directiva 2004/39/CE (directiva MIFID), siendo la normativa anterior el primitivo art. 79 de la LMV, así como el art. 16 del Decreto 629/1993 . Debiendo tomarse además en consideración la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el caso de que el cliente actuase como consumidor la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Ya el RD 1993 de 3 de mayo, resaltaba la necesidad de que por la entidades bancarias se ofrezca y suministre a los clientes la información de que dispongan, que sea relevante para la toma de decisiones inversoras. Igualmente el RD 217/2008 de 15 de febrero -aplicable a las preferentes que nos ocupan- destaca la necesidad y obligatoriedad de la información, sin ocultar los riesgos existentes.

La orden de valores de 10.12.2004 en cuanto a las subordinadas (firmada por la demandante, ama de casa) únicamente contiene la expresión de hacer 'constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden'... 'siéndole de aplicación las condiciones generales que figuran al dorso', 'iguales entre sí a efectos de prelación en el cobro' y 'en caso de insuficiencia de fondos de Caixa Galicia en situación de insolvencia o liquidación de esta, dichas obligaciones subordinadas recibirán la parte proporcional del patrimonio remanente que les corresponda en proporción al importe del nominal invertido'. Así mismo, se situarán por detrás de todos los acreedores comunes de Caixa Galicia, es decir depositarios, titulares de obligaciones y derechos de crédito con garantía real, titulares de obligaciones ordinarias y demás acreedores ordinarios.

Se le da un número de depositante, pero no se indica plazo de vigencia, posibilidad o no de disposición, tipo de interés, si se trata de valor cotizado y en que, garantías... etc.

Ello en el marco de un contrato de depósito y administración de valores que se formalizó con la entidad desde el 29 de septiembre de 1999.

Por ello, no se estima que el deber de información se haya cumplido lealmente, indicándole al inversor que pasaba a ser participe en los riesgos de la entidad, máxime cuando estamos en presencia de un cliente minorista y que la iniciativa en su colocación partió del banco.

El deber de información en la ya redacción primigenia del art. 79 bis de la LMV establecía la obligación frente al cliente de diligencia y transparencia, especialmente en relación a la naturaleza y riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, a los efectos de que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos.

En cuanto a las órdenes de valores de las participaciones preferentes únicamente se indicó al cliente que son 'de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo en los supuesto descritos en el folleto de emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa condicionada a la existencia de beneficios distribuibles... en los términos igualmente indicados en el folleto de la emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por la Caja de Ahorros de Galicia'.

Pese a indicarse que no era un depósito bancario y que se podían sufrir pérdidas, tampoco se estima que ello haya sido información suficiente, pareciendo darse a entender que los intereses estaban garantizados y no informándose de forma clara sobre el riesgo real de pérdida de la inversión (véase que la contratación se llevó a cabo en enero de 2011). En definitiva no es una participación en sentido societario, y no incorpora ningún derecho que pueda calificarse como preferente, sino todo lo contrario. Los términos pueden conducir al error, máxime encontrándonos ante un inversor minorista en los términos de los arts. 38 y 39 del RD 1310/2009 .

El test de conveniencia efectuado el 7.1.2011 revela que pese a tener un nivel de formación de enseñanza de primer grado-básica, y en cuanto a su experiencia en los productos que ha contratado: 'productos con posibilidad de pérdida moderada de capital, que permiten obtener una mayor rentabilidad', y que en su experiencia busca o ha buscado productos: 'a un plazo concreto y definido', se le consideró conveniente para este tipo de contratación, cuando sólo en el año 2004 había contratado una suscripción de subordinadas por valor de 18.000 #. Véase además que el test de conveniencia fue rellenado por la propia entidad, sin asegurarse que se comprendió lo que se firmaba y la comprensión también del producto que se contrataba.



TERCERO.- Todo lo expuesto conduce a ratificar las acertadas conclusiones de la magistrada de instancia en el sentido que sí existió un error en el consentimiento, motivado precisamente por la falta de información.

El requisito de la excusabilidad del error ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia del TS, que no se fija únicamente en la persona que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte 'valorándose las respectivas conductas según las reglas de la buena fe'.

Los dos productos contratados eran instrumentos financieros complejos y de alto riesgo, siendo ofrecidos a un cliente cuyo perfil no era adecuado, teniendo el Banco la obligación de información, así como la ponderación de tales circunstancias, bien en cuanto a las subordinadas por la Ley de Mercados de Valores entonces vigente y por el RD 629/93, o bien con la Ley 47/2007 en cuanto a las preferentes, previéndose ya en el código de conducta la imparcialidad y buena fe, deber de recabar la experiencia inversora, suministrando a los clientes toda la información de que dispongan que pueda resultar relevante en la decisión de una inversión, debiendo encontrar los productos más apropiados a sus objetivos.

En definitiva, y aunque el TS entre sus sentencias más recientes, la de 21 de noviembre de 2012 - recurso nº 1729/2010 - ha venido entendiendo que un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no siendo correcta una 'equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', también lo es que en múltiples resoluciones ha venido sosteniendo la existencia de error excusable en las casos 'en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte', o cuando se ha inducido de alguna forma a error en quien impugna el contrato (por citar entre otras las sentencias de 28 de Septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ), lo que además vendría reforzado por la aplicación de las normas de consumidores y usuarios de carácter tuitivo.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la petición subsidiaria del recurrente, en el sentido de la existencia de actos posteriores a las contrataciones que confirmarían los contratos y el error supuestamente padecido, por la recepción de comunicaciones sin mostrar reparo alguno y por la percepción de los intereses, tampoco puede ser admitido.

Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios de confirmación. En definitiva, y en contra de lo que se sostiene no estamos en presencia de actos propios, pues para ello sería necesario que se hubiese constatado el alcance y transcendencia del error, para seguidamente realizar una acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato (véase la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004 , invocada por la apelada), cobrándose así los intereses de un producto cuyo verdadero significado se desconocía, reclamándose precisamente cuando se dejó de percibirlos.



QUINTO.- La desestimación del recurso, conduce a imponer las costas a la apelante a tenor del art.

398 nº 1 de la LEC .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia Nº 1 de Noia de 12.06.2013 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.