Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 202/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00075/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio:PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2013

Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 11 /2010

Apelante: Jesús María , Argimiro

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA, M PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado: MARIA TERESA GALVEZ PANTOJA, JOSE ROFES MENDIOLAGARAY

Apelado: Gracia (ADMINISTRADOR CONCURSAL DE ATI, Felix (ADMINISTRADOR CONCURSAL DE ATI), BANCAJA, MADRID LEASING, CAJASOL, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO, ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Abogado: LUCIA VAZQUEZ BARCENA, JOSE LUIS APARICIO GONZALEZ, RICARDO EGEA YETANO,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 75/14

En Guadalajara, a once de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Pieza Oposición a la calificación (171) Nº 11/2010 - 001, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 202/13, en los que aparece como parte apelante Jesús María , Argimiro representados por el/la Procurador/a de los tribunales D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA, Dª PILAR ORTIZ LARRIBA, y asistidos por el/la Letrado/a Dª. MARIA TERESA GALVEZ PANTOJA, D. JOSE ROFES MENDIOLAGARAY, y como parte apeladas Gracia (ADMINISTRADORES CONCURSAL DE ATI, Felix y Felix ), BANCAJA, MADRID LEASING, CAJASOL, MINISTERIO FISCAL representados por el Procurador de los tribunales D. ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO, D. ANDRES JESUS BENEITEZ AGUDO, D. JOSE MIGUEL SANCHEZ AYIBAR, y asistido por el/la Letrado/a Dª LUCIA VAZQUEZ BARCENA, D. JOSE LUIS APARICO GONZALEZ, D. RICARDO EGEA YETANO, sobre Oposición calificación, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRA NOFRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha cuatro de febrero de 2013 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: 1°.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de ALMACENAJES Y TRANSPORTES INFORMÁTICOS, S.A., por concurrir las causas previstas en los art. 164.2.1 °, 164.2.2 ° y 165.1° de la LC . 2°.- Se declara persona afectada por la calificación a D. Argimiro Y D. Jesús María , en condición de integrantes del Consejo de Administración de la concursada durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. 3°.- Se inhabilita a D. Argimiro Y D. Jesús María para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, por un periodo de 5 AÑOS a contar desde la firmeza de la presente. 4°.- CONDENO A D. Argimiro Y D. Jesús María a pagar la TOTALIDAD de los créditos contra la masa Y la MITAD de los créditos concúrsales no privilegiados, en lo que no resulten satisfechos con el importe de lo que resulte en la liquidación/realización de la masa activa del concurso. 5.- ACUERDO la pérdida de cualquier derecho que D. Argimiro Y D. Jesús María pudieran ostentar como acreedores concúrsales o de la masa, y se les condena a Devolver los bienes que hubieran obtenido indebidamente del Patrimonio del deudor o recibido de la masa activa. 6°.- Las COSTAS del presente incidente se declaran impuestas a ALMACENAJES Y TRANSPORTES INFORMÁTICOS, S.A., D. Argimiro Y D. Jesús María '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús María Y Argimiro , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Abierta la fase de liquidación en el procedimiento concursal de referencia, el administrador concursal y el Mº Fiscal solicitaron la declaración de culpable y la responsabilidad como afectos a la misma de los dos administradores solidarios, que fueron demandados en la presente pieza donde recae la resolución de 4 de febrero de 2013 cuyo recurso hoy nos ocupa.

Recurre el administrador Sr. Jesús María la resolución que califica el concurso de culpable, con las consecuencias inherentes a este planteamiento, entendiendo en primer lugar que no encaja el supuesto de autos, la falta de legalización de libros contables en la prevision del articulo 164.2.1º, además de haber interesado la administración concursal la calificación de culpable no por falta de legalización de los libros sino por falta de llevanza de contabilidad, afirmando que esta se llevaba, estando la empresa auditada hasta el año 2008, revisando la auditoria toda la contabilidad, motivo este que también alude en su recurso el Sr. Argimiro y que va a examinarse por ello conjuntamente.

Así se argumenta que una empresa llevaba la contabilidad, habiendo declarado empleadas de la misma que afirmaron que se contabilizaba, añadiendo el segundo recurrente que la sociedad tenia un sistema de contabilidad basada en un programa integrado de gestión que lo gestionaba una empresa de servicios MRS y que la misma se apropio de los soportes informáticos que tenia en posesión siendo propiedad de ATI, así como de la información contable en ellos contenida concluyendo que existía la contabilidad pues sin ella no se hubiera podido hacer la auditoria.

Cabe en primer lugar descartar la insinuada incongruencia por no haberse alegado por la Administración concursal la falta de legalización de los libros sino falta de llevanza de la contabilidad por cuanto esta Administración en escrito de conclusiones intereso la calificación de culpable por falta de llevanza de la contabilidad haciendo una similitud entre falta de contabilidad y de legalización de libros contables si bien matizando que no se trata solo de esto ultimo la irregularidad, que será la materia a examinar.

Recoge la STS, Sala Primera, de lo Civil, S de 6 Oct. 2011 como 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada.

Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'

En efecto el artículo 164.1 de la Ley Concursal establece que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. A su vez, junto a esta formulación general, el párrafo 2º del mismo precepto enumera una serie de supuestos de cuya concurrencia se derivará, en todo caso, la calificación del concurso como culpable (presunciones 'iuris et de iure'); debiendo advertirse que este catálogo de conductas no constituye un 'numerus clausus', puesto que pueda que existan otras conductas o actuaciones que sean incluibles en la cláusula general del párrafo primero: contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Lo que sucede es que en los casos incluidos en la cláusula general la prueba será más dificultosa, al no tener la actuación encaje directo en ninguno de los supuestos que el precepto considera 'iuris et de iure' como merecedores de la calificación de culpabilidad. El precepto legal utiliza la misma técnica enumerativa que los derogados artículos 888 y 890 del Código de Comercio , por lo que en buena medida pueden seguir siendo aplicables los criterios jurisprudenciales sobre tales artículos. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1976 , 22 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1990 y 19 de octubre de 1991 , establecieron que estas normas de calificación de conducta y comportamiento del deudor constituyen auténticas presunciones legales que no admiten prueba en contrario y determinan la calificación del concurso como culpable. Ello no quiere decir, como es lógico, que no haya de probarse el hecho base del que se deriva la presunción (la ausencia de contabilidad, la inexactitud documental, etc.), pues como decía la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1985 , refiriéndose al derogado artículo 890 del Código de Comercio , no es que se presuma la fraudulencia, sino que 'lo que alberga son normas de calificación de conducta y comportamiento, que al concurrir determinan necesariamente la calificación fraudulenta de la actuación del comerciante'.

Podríamos concluir que en estos supuestos de calificación del concurso, la tipificación de ilícitos civiles resuelve el problema de una relación de causalidad concreta, así como hace innecesaria la discusión de si la conducta es dolosa o la culpa es no grave.

Es importante destacar como ya hacíamos en la sentencia de esta Audiencia de 5 Mar. 2013 'que las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del artículo 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

A su vez, el artículo 165 de la Ley Concursal establece unas presunciones 'iuris tantum' de culpabilidad, al decir que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores incurran en determinadas conductas que enumera.

Aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del articulo 165, que las presunciones 'iuris et de iure' del artículo 164.2 , y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones 'iuris et de iure', amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Es decir, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'. Por el contrario, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave. Del mismo modo, y como ya se ha adelantado en el fundamento precedente, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Precisado lo anterior, la sentencia de instancia, siguiendo en este sentido la petición de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, sostiene la calificación de concurso como culpable en la presunción del n° 1 del artículo 164.2 de la Ley Concursal al apreciar irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. En tal sentido, el artículo 164.2.1° de la Ley Concursal determina que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable, cuando el deudor legalmente obligado a llevar contabilidad hubiere cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Como detalla la Juzgadora en el apartado tercero de su resolución el articulo 164.2.1º de la LC son tres los supuestos que contempla la norma, incumplimiento sustancia la de la llevanza de contabilidad, doble contabilidad y la irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación financiera o patrimonial, consistiendo el incumplimiento imputado no solo el de legalizar los libros sino el incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad o irregularidad contable relevante.

Sobre el incumplimiento de la obligación de legalizar los libros, esta omisión, no controvertida, se pronuncia entre otras la sentencia AP Barcelona, Sección 15ª, S de 6 May. 2013 que mantiene que 'es igualmente cierto que la falta de legalización de los libros, aun siendo un incumplimiento legal ( artículo 27 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885)), difícilmente cabría calificarlo, por sí solo, de 'sustancial', máxime si se comprueba que los libros no legalizados son veraces, cumplen con las garantías intrínsecas o internas exigidas por los artículos 25 y 29 , y, en definitiva, reflejan fielmente la situación patrimonial y financiera de la empresa. Ello no obstante no puede despreciarse, sin más, la falta de legalización por cualquiera de los procedimientos previstos en el artículo 27. La legalización constituye una garantía de autenticidad que persigue impedir que la contabilidad sea manipulada o falseada'.

Concluyendo en el supuesto que examinaba dicho Tribunal que 'la ausencia total del Libro de Inventarios y Cuentas Anuales sí constituye un incumplimiento sustancial que, junto con la falta de legalización del Libro Diario, determina per se la calificación del concurso como culpable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º de la Ley Concursal . No es necesario, por otro lado, entrar a analizar si la documentación contable analizada -el Libro Diario y los otros documentos con información trimestral o mensual de sumas y saldos- es o no fiable, dado que, aunque sí lo fuera, en ningún caso se excluiría la culpabilidad del concurso'.

La AP Madrid, Sección 28ª, S de 24 Sep. 2009 también se pronunciaba sobre este tema 'la falta de legalización de los libros correspondientes a los ejercicios 1997 a 1999, mecanizados por la firma ARGOS CONSULTORES (contestación al oficio remitido a dicha entidad que obra al folio 108) justifica por sí sola la calificación de culpable del concurso al amparo del artículo 889.1º del Código de Comercio en tanto que supone, al menos, que los libros de contabilidad no se han llevado en la forma y con todos los requisitos esenciales e indispensables que se prescriben en el Título III del Libro I del Código de Comercio y, entre ellos, la legalización que ordena el artículo 27 . Es más, como ya indicamos en nuestra sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 , la ausencia de legalización de los libros de comercio de llevanza obligatoria, podría integrar el supuesto del art. 890.3º del Código de Comercio , que reputa la quiebra como fraudulenta y no simplemente como culpable, puesto que para que los libros de comercio puedan ser considerados como tales tienen que reunir los requisitos materiales (encuadernación, foliación y existencia de algún asiento) y formales (legalización en el Registro Mercantil, artículo 27 del Código de Comercio y artículos 296 a 298 del Reglamento del Registro Mercantil ) legalmente exigidos'.

La concursada rechaza en su recurso que careciera de contabilidad, en contra de lo que se afirma en la sentencia de instancia. Ello nos obliga a precisar, en primer lugar, qué documentación contable aportó la concursada a la administración concursal, administración que niega se aportara libro de contabilidad, ni listados ni ficheros informáticos, calificando de conjunto heterogéneo de apuntes y registros lo aportado al final por el Sr. Jesús María , un programa informático con movimientos contables de 2006 a 2008 que habilita para obtener los balances y cuentas de resultados de esos ejercicios, conjunto de apuntes contables que no puede equiparase a la llevanza de libros que impone el articulo 25 del Código de Comercio 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

No podemos admitir que la concursada haya acreditado que llevara el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales. De acuerdo con el artículo 28, el Libro se abre con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose, al menos trimestralmente, con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcriben también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales .Como destaca la Administración Concursal no es suficiente el resumen anual de las cuentas sin que pueda equipararse a la llevanza de libros una serie de apuntes contables.

En este sentido cabe citar la sentencia de la AP Guipúzcoa, Sección 2ª, S de 15 Sep. 2009 que se refiere a que la presunción de culpabilidad incluye la falta absoluta de libros, imposibles de sustituir por sus soportes contables, facturas o resguardos bancarios; y la llevanza de los libros inadecuadamente, sin orden, con saltos temporales injustificados, sin asentar todas las partidas, en hojas sueltas, sin recopilar la contabilidad llevada en libros de hojas móviles, o sin guardar las medidas de seguridad en la contabilidad informatizada.

Principios que obligan a la llevanza de los libros, cumpliendo las normas legales y reglamentarias que regulan la actividad contable, de tal forma que permita el seguimiento de la actividad de la empresa y ofrezca la imagen fiel de su situación patrimonial.

Por lo tanto en este caso, el juez ha resuelto correctamente al no otorgar el valor de contabilidad de la concursada a los soportes o anotaciones contables presentadas en el acto de la vista por el Sr. Primitivo , que no pueden sustituir a los libros contables que el empresario viene obligado a llevar conforme a los arts. 25 a 33 del C. de Comercio'.

Se refiere también a la ausencia de legalización la sentencia de la AP León, Sección 1ª, S de 28 Dic. 2012 cuando recoge que 'una contabilidad no legalizada carece de la más mínima fiabilidad, al ser susceptible de manipulación y que el cumplimiento tardío de la obligación de legalizar los libros equivale a incumplimiento porque se priva a la contabilidad de la garantía de cronología establecida en el artículo 25.1 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885), añadiendo que una legalización demorada por espacio de 14 meses, en el caso de las correspondientes al ejercicio 2006, carece de toda virtualidad.

La contabilidad que se confecciona tardíamente no cuenta con la garantía de fiabilidad pretendida con la exigencia de legalización de los libros y, por ello, se vulnera lo dispuesto en el artículo 27.2 del Código de Comercio (LA LEY 1/1885) que exige su presentación para legalización en plazo no superior a 4 meses después del cierre del ejercicio, cuando, en este caso, la presentación tuvo lugar fuera de dicho plazo'.

Es evidente que esta falta de llevanza de contabilidad, aun parcial, es un incumplimiento sustancial de esta obligación, y la no aportación de los libros de contabilidad, justificantes y documentos, comporta una irregularidad relevante para conocer la situación patrimonial de la sociedad o financiera.

No cabe por otro lado entender cumplida la obligación de llevanza de contabilidad por el hecho de haber presentado las cuentas anuales al estar previsto este supuesto expresamente en la LC en el articulo 165-3 º (incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil)como presunción iuris tantun.

La falta de llevanza de la contabilidad ha impedido a la AC contar con una relación de trabajadores, no constando ni sus retribuciones ni base de cotización, no se individualizan los bienes y derechos en el inventario, no se facilito relación de deudores todo ello con el argumento exculpatorio de que los datos contables estaban en manos de un tercero

La parte apelante pretende eximir su responsabilidad achacando esta omisión a la actitud negativa de la empresa de servicios que gestionaba el sistema de contabilidad basada en un programa de gestión, habiéndose apropiado dicha empresa MRS de los soportes informáticos como de la información contable en ellos contenida. Aún admitiéndose la certeza de esta situación, no deja de ser originada por la actitud de la parte recurrente, a quien incumbe la llevanza de libros y su no aportación se conecta con la falta de diligencia de los administradores en cumplir con sus obligaciones contables, que no se justifica en la excusa de la actuación de la empresa de servicios.

El artículo 25 del Código de Comercio es claro en este sentido: la contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, 'sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos' -in vigilando o in eligiendo de las personas autorizadas por ellos mismos, o por la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones con ellas-; como también lo es el artículo 30 del Código de Comercio para la obligación de conservar los libros, documentos y justificantes concernientes a su negocio; la cual, no admite autorización de llevanza mediante terceros.

Por último, no debe confundirse la existencia de soportes contables (facturas, justificantes bancarios, nóminas.) con la llevanza de la contabilidad ( artículos 25 y siguientes del Código de Comercio ) ni ésta con la elaboración de las cuentas anuales, todo lo cual permite concluir en la forma expuesta por la Juzgadora que mantiene la calificación de culpable del concurso por este motivo

En segundo lugar gira el debate en torno al supuesto contemplado en el articulo 164.2.2º, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de concurso o durante la tramitación del procedimiento o estos documentos fueran falsos.

En relación a este extremo el recurso deducido por el Sr. Jesús María plantea fundamentalmente la falta de pronunciamiento sobre la intervención del mismo en los hechos, afirmando que toda la documentación del concurso la había preparado D. Argimiro sin su intervención, destacando en su recurso este ultimo en cuanto a la disminución de la masa activa y la inexactitud de los datos aportados, que ello se debe a la estructura de los activos de la concursada, que siendo una compañía de transportes gran parte de sus activos estaban adquiridos a través de arrendamientos financieros, incluso la nave donde se ubicaba, por lo que a la finalización de la fase común y abierta la liquidación esos contratos fueron resueltos, dando lugar a una disminución de la masa activa, negando en definitiva concurra el supuesto del articulo 164.2.2º y que sea imputable al mismo.

Al margen de quien sea responsable de estas causas que llevan a la calificación del concurso como culpable, lo que exige una remisión al articulo 172 de la LC a lo que se hará referencia posteriormente, lo cierto es que como pone de manifiesto la administración concursal la depreciación de los bienes que han de venderse en fase de liquidación ya se tiene en cuenta, poniendo de relieve el importante desfase que hay en cuanto a la valoración es previo a la liquidación por lo que no se justifica con los argumentos de la parte recurrente, ascendiendo dicho desfase a mas de cuatro millones de euros, lo que evidencia la inexactitud que integra el motivo cuestionado que consigna el articulo 164.2.2º.

SEGUNDO.-En lo que se refiere al retraso en la solicitud del concurso, articulo165.1 LC , hay que decir de partida que carece de trascendencia si se confirma la concurrencia de las circunstancias previstas en el articulo 164.2.1ºy 2º.

En ese punto cabe citar la Sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de marzo de 2008 , donde señala que el artículo 165.1 establece la presunción de dolo o culpa grave en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso. Señalando además que ha de realizarse una interpretación sistemática del artículo 5 del LC , en relación con el artículo 165.1, cuanto que establece el deber de solicitar el concurso, que ha de realizarse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha en que el deudor haya conocido o debido conocer su estado de insolvencia. De forma que la ley concursal insta el deber del deudor de instar la declaración de concurso en el plazo indicado, con la finalidad de anticipar soluciones concúrsales y evitar o minorar la producción de daños y el agravamiento de la negativa situación económica. Precisamente para ello, la norma establece que la sanción que nos ocupa, permite presumir, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave, por lo que la interrelación entre los dos preceptos es acorde con una adecuada interpretación de la norma.

Precisa esta resolución la diferencia entre 'insolvencia, pérdidas e incluso fondos propios negativos'.

Y así señala a continuación que 'si bien estos últimos supuestos, -pérdidas económicas, y fondos propios negativos-, son un indicativo de la situación de insolvencia, y en todo caso constituyen un supuesto de hecho de la acción de responsabilidad por deudas de los artículos 262 de la LSA y 105 de la LSRL , si no se adoptan las medidas que se prevén en los mismos, el concepto de insolvencia no se corresponde con dicha situación contable negativa. En este sentido, ha de traerse a colación el artículo 2 de la LC , que al ocuparse del presupuesto objetivo del concurso, alude a la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles. Recogiendo el artículo 4 una serie de hechos, que permitirían a cualquier acreedor instar el concurso, y exponiéndose en dicho artículo una serie de hechos que acreditarían la insolvencia efectiva del deudor'.

El recurrente Sr. Jesús María insiste en su recurso y al desarrollar el motivo a que venimos haciendo referencia, en que no llevaba la administración, pese a que era administrador, remitiéndose a la resolución dictada en el orden jurisdiccional social cuyos argumentos en este sentido no vinculan a esta jurisdicción en cuanto a exonerarle de responsabilidad por cuanto todo administrador de derecho viene obligado al desempeño de su cargo con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal ( arts. 61 LSRL y 225 y 226 LSC), debiendo ocuparse por ello de participar de un modo efectivo en la gestión social o, cuando menos, de controlar el debido ejercicio por sus compañeros de tal labor, siendo así que constituye grave negligencia por su parte el desatender tal función inherente al cargo que ostenta, de cuyas perjudiciales consecuencias ha de responder frente a la sociedad, socios y acreedores sociales (en tal sentido, arts. 133 LSA y 236 LSC).

Retomando el tema de la insolvencia que determinaría la obligación de solicitar el concurso vamos a citar la consideración al efecto que efectúa el Juzgado Mercantil núm. 5 de Madrid, S de 2 Feb. 2010 por su claridad así 'se entiende por insolvencia ( artículo 2.2 LC ) la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, de lo que se puede deducir la necesaria concurrencia de 3 requisitos, la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones, que éstas sean exigibles, y por último que no quepa un cumplimiento de forma regular.

Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado (AAP de Madrid de 8 de mayo de 2008). Como indica la profesora Pulgar Ezquerra (Comentarios a la Legislación Concursal, Madrid 2004, págs. 102 y ss) no se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo, porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de la imposibilidad de cumplimiento, en aquellos supuestos en los casos en los que hay activos minusvalorados pudiendo actualizarse los balances y en ese caso ya no existiría esa situación. Por otro lado es posible que el activo sea bastante superior al pasivo, pero sin embargo no se podría liquidar hasta transcurrido un largo plazo lo que impediría cumplir con las obligaciones.

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Esto quiere decir, que aunque sea posible cumplir sus obligaciones si se acude a una de esas medidas para su cumplimiento no estaríamos ante este cumplimiento regular, que no debemos olvidar que es uno de los requisitos para la insolvencia y en consecuencia sí concurriría la situación de insolvencia prevista legalmente.

Tampoco es posible incluir dentro del supuesto de insolvencia el incumplimiento impuntual transitorio, lo que supondría que se permite satisfacer o cumplir las obligaciones pero con retraso; ahora bien esta situación debe ser analizada en el caso concreto, ya que si esa transitoriedad se prolonga en el tiempo ya no estaríamos ante un mero retraso sino ante un auténtico incumplimiento de las obligaciones. Esto quiere decir que no es elemento de la regularidad la puntualidad en el pago, a la vista de las distintas enmiendas sufridas en la tramitación parlamentario por el art 2.2 de la LC , pero que no puede prescindirse de su examen en el caso concreto ya que esa impuntualidad puede suponer una manifestación de incumplimiento regular.

Por último no debemos olvidar que tal como indica el AAP de Madrid (sec 28ª) de 8 de mayo de 2008, el vencimiento y exigibilidad de las deudas son requisitos que deben ser analizados para apreciar la situación de insolvencia'.

Reiterando que la concurrencia de la causa determinante de la calificación del concurso como culpable del articulo 164.2 haría innecesario examinar las restantes, argumenta el recurrente Sr. Jesús María que 'el no atender pagos corrientes fue un hecho ajeno a mi representado, quien en todo momento intento restablecer el equilibrio económico financiero de la Cia, a través de la reestructuración iniciada en el año 2008', cuando resulta del informe de auditoria de cuentas anuales que en el ultimo trimestre del 2008se impagaron impuestos, salarios se pidió el aplazamiento de pago de obligaciones tributarias.

Y había reclamaciones judiciales. Contundente es la declaración de la testigo Carina trabajadora desde el año 2002 que declara como Argimiro les reunió y les dijo 'que se iba todo a pique, seria sobre diciembre de 2008 enero 2009'. No se satisfacía desde septiembre de 2008 la cuota patronal de las cotizaciones a la seguridad social ni la paga extra a los trabajadores de diciembre de 2008, encontrándose incursa la sociedad en causa de disolución en diciembre de 2008, demorándose la solicitud de concurso, si bien no se va a insistir en este punto por las razones expuestas y por no incidir en las mismas los recurrentes, manteniendo el primero en que las pólizas bancarias fueron renovadas, que los aplazamientos a la Seguridad Social estaban concedidos, pero haciendo hincapié en que no llevaba efectivamente la administración, a lo que se ha dado respuesta, y el segundo por aludir en su recurso a generalidades como negar la situación de insolvencia en el 2008, así como que el hecho de no atender pagos corrientes es un hecho que le resulta ajeno.

TERCERO.-Plantea en su recurso el administrador Sr. Argimiro la existencia de una dicotomía interpretativa en relación a los artículos 164 y 165 de la LC .

Esta AP en sentencia de de 5 Mar. 2013 ya hacia referencia a esa diferencia de presupuestos de los artículos 164 y 165 y así recogía 'las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del artículo 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165 de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso (en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.

Llegados a este punto y siempre en relación con el artículo 165 de la LC , se ha venido discutiendo, tanto en la doctrina como en la aplicación judicial del precepto, en torno al alcance de la naturaleza de la presunción, es decir, si abarca solo el elemento intencional o por el contrario se extiende a todos los elementos necesarios para la calificación culpable del concurso. Si solo abarca al elemento intencional, será necesario acreditar la existencia de relación de causalidad entre el dolo o culpa y la causación o agravación del daño; mientras si el alcance de la presunción comprende también a la relación de causalidad, al afectado por la calificación solo le quedará la posibilidad de desvirtuar el hecho base de la presunción, ya que se trataría de una presunción iuris tantum.

Como decimos tal cuestión ha provocado una viva polémica en doctrina y jurisprudencia. Siguiendo el criterio mantenido, entre otras, por la SAP de Madrid de fecha 18 de noviembre del año 2.008 'lo único que cubre la presunción del Art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o la culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia. Así, en la sentencia de 17 de julio de 2008 , con cita de las sentencias de sentencias de 24 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008 , se dijo por este Tribunal lo siguiente: '(...) Conviene recordar que (...) la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad (...). Criterio seguido en las SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 ). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso'.

La de este mismo Tribunal de 24 Sep. 2013 aborda directamente el tema de &« las dos grandes posturas doctrinales y jurisprudenciales que han examinado la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal, a saber, la de los que siguiendo la tesis de la 'responsabilidad por daño' sostienen que la condena a indemnizar procede imponerla sólo en el caso de concurso culpable, esto es, cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores de derecho o de hecho del deudor persona jurídica ( art. 172.3 en relación al art. 164.1 LC ), y la de aquellos otros que mostrándose partícipes de la llamada teoría de la responsabilidad-sanción aducen que la obligación de cubrir la totalidad o parte del déficit patrimonial del deudor, está absolutamente desvinculada del daño que la conducta de los administradores haya causado en el patrimonio de dicho deudor, pues este daño será en su caso objeto de reintegración mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad'.

En aquel caso, como en el que nos ocupa, se mantenía que el resultado era el mismo al margen de que se siga una u otra postura, continuaba la Sentencia que transcribimos 'desde la perspectiva de la responsabilidad por daño, apunta la STS de fecha 21 de marzo del año 2.012 lo que sigue En relación con el apartado 3 del artículo 172 - cuya aplicación al caso litigioso ha sido impugnada por la concursada y su administrador, expusimos en la citada sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Razón por la que para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez llegue a aquella conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador o de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, determinó la calificación del concurso como culpable. Es decir, el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, o, como sucede en el caso enjuiciado, el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo.

Expusimos, y reiteramos ahora, que no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que resulta ajeno a la descripción del tipo imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad, que fue el que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Esto último es lo que pretenden los recurrentes, pues les han sido atribuidas irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - en aplicación del artículo 164, apartado 2, ordinal primero -e impugnan la condena prevista en el apartado 3 del artículo 172 con el argumento de que no se ha demostrado en el proceso que aquellas hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad- lo que exige el artículo citado, en su apartado 1, pero no en el 2-.

Se concluía en aquella resolución, y es de aplicación al supuesto que nos ocupa que 'en nuestro caso, la calificación del concurso como culpable no ha traído causa de lo previsto en el apartado primero del artículo 164, sino de lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto y, por consiguiente, conforme al criterio de nuestro Alto Tribunal más arriba expresado no sería necesario probar la generación o agravación del estado de insolvencia como consecuencia de la conducta del administrador'.

CUARTO.-Continuando con la impugnación deducida por el administrador Sr. Jesús María cuestiona la falta de individualización en cuanto a la cantidad a satisfacer por cada uno de los administradores

En efecto el artículo 172 de la LC recoge los pronunciamientos que contendrá la sentencia que califique el concurso como culpable, y así los apartados 2 y 3 del artículo 172 recogen: '2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Pues bien comparando la actual y la anterior regulación resulta que el artículo 172.3 LC antes de su modificación por la Ley 38/2011 de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), disponía que '[si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa' se recogía pues una facultad que contrastan con los imperativos que utiliza al imponer la condena a indemnizar daños y perjuicios a las personas afectadas en caso de concurso culpable, sin necesidad de que la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación -el artículo 172.2.3º LC disponía que '[l]a sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:...3º... la condena (...) a indemnizar los daños y perjuicios causados' -, de tal forma que atribuyen al Juez una amplia discrecionalidad la Sts 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008 , reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008 , y afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable' .

También, es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011), para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados 'de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso'.

Teniendo en consideración la doctrina expuesta y ya se siga una u otra postura de las apuntadas anteriormente, hay que rechazar en primer lugar los argumentos de doble punicion o vulneración del non bis in idem invocados, y si atendemos conforme a esta última jurisprudencia a la entidad de la conducta, la dificultad de conocer los datos contables, las diferentes valoraciones de los bienes etc.

En virtud de lo que precede y como ya decíamos en la sentencia de esta Audiencia de 24 de septiembre de 2013, rec. 61/2013 sigamos una u otra corriente doctrinal y jurisprudencial, entendemos correctamente aplicado el apartado tercero del artículo 172 (actual artículo 172 bis 1) de la LC En cuanto al grado de participación de los condenados en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, hay que concluir en la forma expuesta en la sentencia que no efectúa diferencias entre los dos administradores pues no puede ampararse quien invoca que de facto no llevaba a cabo estas funciones para eximirse de responsabilidad cuando formal y legalmente tenia la condición de administrador lo que conlleva unas obligaciones cuyo incumplimiento le es imputable aun cuando haya delegado o en la practica no las ejerza.

Por ultimo y en cuanto al tema del periodo de inhabilitación que cuestiona el recurrente Sr. Jesús María teniendo en cuenta la entidad de los hechos y su participación ya sea activa o pasiva en los mismos nada cabe argumentar frente al criterio en ese punto de la Juzgadora pues dentro del abanico que va de de 2 a 15 años ha impuesto 5, por lo que la sanción se encuentra dentro de su mitad inferior, sin que se otorgue argumento de peso alguno para fijarla en otra extensión, como tampoco lo hace en relación al porcentaje de condena de abono de los créditos concursales y contra la masa.

Poco hay que decir en cuanto a la condena en costas al derivarse de la aplicación del principio del vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada con imposición de las costas de esta alzada a ambos recurrentes de sus respectivas impugnaciones y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su co nocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.