Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 241/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00075/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100323

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000619 /2011

Apelante: Carlos Francisco

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: JAVIER MARTINEZ ATIENZA

Apelado: Aureliano

Procurador: GONZALO MARTINEZ LOPEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL TEJADO HERMOSA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 74/14

En Guadalajara, a once de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Juicio Verbal nº 619/11, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 241/2013, en los que aparece como parte apelante, Carlos Francisco representado por la Procuradora de los tribunales Dª LIDIA PEÑA DÍAZ, y asistido por el Letrado D. JAVIER MUÑOZ ATIENZA y, como parte apelada, D. Aureliano representado por el Procurador de los tribunales D. GONZALO MARTÍNEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL TEJADO HERMOSA, sobre suspensión de obra nueva, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 16 de noviembre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez López en nombre y representación de D. Aureliano , frente a D. Carlos Francisco , acordando, en consecuencia, la definitiva suspensión de la obra, ya acordada cautelarmente, en el estado en que se encuentre, bajo apercibimiento de demolición, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Francisco se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Aparecen perfectamente concretados en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, a saber, el ejercicio por la parte actora de acción para la suspensión de obra nueva consistente en la elevación de una planta nueva sobre el solar sito en el número NUM000 de la CALLE000 , de Almoguera (Guadalajara). La situación previa a la presentación de la demanda era la existencia de un edificio con tres plantas, la baja y primera propiedad del demandante y la segunda propiedad del demandado, carentes de acceso directo a través del edificio de suerte tal que cada uno de los propietarios accede a su inmueble a través de otra finca colindante. La juez examina los requisitos que condicionan el éxito de la misma y concluye que ninguna dificultad ofrece apreciar la concurrencia del primero y tercero de los que enumera, suscitándose la contienda en relación con el segundo de ellos que concierne a la lesión o perjuicio de la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real ajeno de la parte actora. Sigue razonando la juzgadora que precisamente por la falta de acceso independiente a la finca, la colocación de los andamios no perjudica la entrada en el edificio. Por otra parte las obras tampoco originan perjuicio alguno a la cimentación o estructura del inmueble. Sin embargo sí afectan a la cubierta y al derecho real de vuelo sobre el mismo, lo que determina la estimación de la demanda presentada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a través de los motivos con los que articula su recurso de apelación solicitando la actora, por el contrario, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como enunciado el de infracción por la sentencia de la normativa jurídica aplicable. Los argumentos que razonadamente vierte el recurrente pueden sintetizarse en los siguientes: 1.- la juzgadora ha apreciado la lesión de un derecho- el de vuelo, - que no había sido esgrimido por el demandante. 2.- no se trata de un edificio común sino de una construcción 'montada'- la de la parte demandada sobre la de la actora-, con accesos independientes. 3.- ni la colocación de andamios supone perjuicio alguno para los derechos de la parte actora toda vez que el edificio no tiene acceso propio, ni se ha perjudicado tampoco la estructura o cimentación del edificio. 4.- la situación actual del inmueble con el tejado de la última planta quitado perjudica los derechos del demandado interesando, al menos, que se autorice la reposición de la obra al estado que tenía antes de acometerse la misma.

(i).- Abordando primeramente las alegaciones más arriba señaladas con los números 3 y 4, cúmplenos señalar que, efectivamente, la propia juzgadora ha rechazado que la obra suponga menoscabo o lesión del derecho de la parte actora en relación con el acceso al edificio o respecto de su cimentación o estructura de suerte que al no cuestionar quien demanda dicho pronunciamiento, permanece incólume en esta alzada. Por otra parte y en relación con la reposición de la obra al estado anterior a su inicio, es cuestión a la que no afecta la decisión recurrida que obviamente concierne a la pretensión inicial del demandado de construir una nueva planta. En cualquier caso el apelado ha dado su conformidad ( suplico del escrito de oposición al recurso de apelación ), a fin de que se reponga la situación al estado inicial anterior al comienzo de las obras.

(ii).- La acción de suspensión de obra nueva del art. 250.1.5º de la LECiv 1/2000, tiene sus antecedentes normativos en la «operis novis nuntiatio» del Derecho Romano y en la Ley 12, Título XXXII, Partida III, siendo recogido como interdicto de obra nueva ( arts. 1663 y ss.) en la derogada Ley Procesal Civil de 1881. El mentado procedimiento se configura, bajo la nueva legalidad procesal, como un procedimiento ordinario con especialidades a tramitar por los cauces del juicio verbal, de naturaleza sumaria y, por consiguiente, sin producir excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la LECiv ) lo que, dada su dicción legal, dispensa una protección que no se limita exclusivamente al hecho posesorio, sino también a la propiedad y cualquier otro derecho real. La prosperabilidad del procedimiento que nos ocupa requiere la concurrencia de una serie de requisitos de necesaria constancia:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente «ex novo», sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. El ejercicio de esta acción, decíamos en nuestra Sentencia de fecha 22 de septiembre del año 2.010 ' se funda en el art. 446 CC conforme al cual todo poseedor tiene derecho a ser amparado en su posesión y si fuera inquietado en ella deberá ser restituido en la misma, con lo que se protege así a todo poseedor incluso a quien ostente la mera tenencia, independientemente de que sea su propietario o no, por lo que en esta acción no procede entrar a valorar los derechos definitivos o cuestiones relativas a la titularidad dominical del terreno afectado o el mejor derecho a poseerlo, sino que únicamente ha de entrarse a examinar quien posee el bien, como estado de hecho, para preservar transitoriamente dicha tenencia ante la perturbación de hecho de cualquier otra persona, y en consecuencia sin que la prosperabilidad de la acción venga determinada por el derecho de propiedad. De manera que sea de quien sea el terreno o inmueble en cuestión no es esto el objeto del procedimiento y en consecuencia cualquier consideración dominical está vedada en este tipo de procedimientos posesorios'. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del accionante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundamentados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su acreditación constituye carga de la prueba de quien los denuncie. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación.

(iii).- En nuestro caso lo que sostiene el recurrente es que ni el derecho de vuelo fue invocado como tal en la demanda, ni concurre un régimen de copropiedad ordinario por lo que las obras han sido ejecutadas enteramente en su dominio. Sin embargo no podemos descartar, al menos con la prontitud que pretende el apelante, el régimen de condominio sobre el inmueble. Efectivamente y sin prejuzgar lo que efectivamente se nos antoja como propio de otro litigio, existen elementos comunes a la edificación como pudieran ser los cimientos y estructura del edificio. No se trata por tanto de dos inmuebles totalmente ajenos e independientes entre sí. Con tal antecedencia la determinación del régimen jurídico aplicable al mismo y consecuentemente los derechos y obligaciones que atañen a los titulares no es propio de este litigio y sí del juicio ordinario correspondiente. Para el éxito de la acción ejercitada en la demanda nos basta en esta litis el menoscabo o lesión de los derechos del demandante y tal ha de considerarse producido- sin necesidad de abordar siquiera su hipotético derecho de vuelo-, desde el momento en que la cubierta del edificio sobre la que se extendería su derecho de tratarse de un condominio, se ha visto afectada indiscutiblemente con la ejecución de las obras.

Establece la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en la Sentencia de 10 de febrero de 1992 , según la cual 'el artículo 350 del Código Civil , en cuanto concede al propietario de un terreno el derecho sobre el vuelo del mismo ('usque ad coelum' según la anacrónica y desfasada expresión clásica) concretado esencialmente en un derecho a edificar sobre dicho terreno (con las limitaciones urbanísticas o de otra índole que legalmente se hallen establecidas) no puede ser tomado aisladamente en consideración (como, al parecer, pretenden los recurrentes) cuando se trata de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, como aquí ocurre, sino que ha de serlo en íntima conexión con la normativa específica de esa forma especial de propiedad y, precisamente, con arreglo a ella, el 'vuelo' es un elemento común de todo edificio construido bajo dicho régimen, según establece expresamente el artículo 396 del Código Civil , en la nueva redacción que le dio el artículo 1º de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960'.

Desestimaremos por tanto este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como fórmula la de error en la apreciación de la prueba y concierne a la supuesta titularidad de la parte demandada sobre el tejado del inmueble, acreditada a su decir por medio de la testifical del albañil al que en su día fueron encomendadas las obras. Sostiene en suma que quien acciona-ahora apelado-, carece de derecho sobre la cubierta toda vez que su colocación fue ordenada por el recurrente siendo él también quien ordenó sufragar las obras.

(i).- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia ), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia.Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia , creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia . La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

(ii).- Ya hemos razonado más arriba que el régimen jurídico aplicable a la situación de hecho examinada es cuestión que excede del ámbito de este litigio. Dicha afirmación se proyecta también sobre el motivo que ahora examinamos toda vez que no será el pago de las obras el criterio para decidir si se trata de un régimen de condominio o no. Nos explicamos. La situación es justamente la contraria. Primeramente habrá de establecerse si nos encontramos ante una copropiedad o no y a partir de la conclusión que se alcance decidir si la cubierta es propiedad exclusiva del demandado o cotitularidad de ambas partes con derecho, en este último caso, a exigir del otro condómino la participación en los gastos de conservación o mantenimiento del declarado elemento común. Por todo lo anterior en su conjunto considerado desestimaremos también este segundo motivo del recurso de apelación y confirmaremos la resolución recurrida.

CUARTO.-Las costas de la alzada se impondrán al apelante al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo a quien recurre las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.