Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 966/2012 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0015908

Recurso de Apelación 966/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1763/2011

APELANTE:D./Dña. Romeo

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA

APELADO:VARDE INVESTIMENTS (IRELAND)LIMITED

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En Madrid, a once de febrero de dos mil catorce.

La Ilma. Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1763/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de D. Romeo apelante - demandado, representado por el Procurador FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA contra VARDE INVESTIMENTS (IRELAND)LIMITED apelado - demandante, representado por la Procurador MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/06/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/06/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martín en nombre y representación de BANCO SIGMA HISPANIA SUCURSAL EN ESPAÑA, frente a D. Romeo , representada por el Procurador Sr. Martínez Roura, CONDENO al demandado a pagar a la actora la suma de 19.543,40 euros, con los intereses de demora pactados calculados conforme se indica en el fundamento de derecho tercero in fine, con expresa condena en COSTAS.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, debiendo sustituirse por los de la presente.

PRIMERO.- La entidad BANCO SIGMA HISPANIA SUCURSAL EN ESPAÑA, sucedida procesalmente en esta segunda instancia por la mercantil 'VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED, interpuso demanda frente a Don Romeo , en reclamación de 19.543,40 euros, que se corresponden con el saldo deudor resultante de la liquidación del contrato de crédito, concertado entre las partes aquí enfrentadas el 13 de mayo de 2.002, según consta en la certificación emitida por la demandante en fecha 24 de mayo de 2.010, una vez dio por vencido anticipadamente el contrato ante el impago en que había incurrido el demandado. Frente a dicha reclamación, el demandado se opuso negando adeudar la cantidad reclamada, al no aparecer debidamente desglosada la misma, contener el contrato cláusulas abusivas y aplicar un interés usurario.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa, no compareció el letrado de la parte demandada, dictándose sentencia en la que se estima la demanda.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado. Alega infracción de normas y garantías procesales originadas a raíz de la celebración de la Audiencia Previa, que se celebró sin esperar a que llegara su anterior Letrado, a pesar de haber informado telefónicamente de que no podía llegar a tiempo, por motivos ajenos a su voluntad. Sostiene en definitiva, que al no haber podido formular alegaciones, ni proponer prueba en dicho acto se le ha originado indefensión, lo que debe dar lugar a declarar la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de celebración de la Audiencia Previa.

La entidad apelada se opuso al recurso negando se haya producido infracción alguna que justifique acordar la nulidad de actuaciones interesada, por lo que solicitó se desestimara dicho recurso.

SEGUNDO.- De lo actuado en primera instancia y, a los efectos de analizar la posible nulidad de actuaciones solicitada por el demandado apelante, hemos de poner de manifiesto lo siguiente:

El Juzgado, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 6 de marzo de 2.012, señaló para la celebración de la Audiencia Previa el día 19 de abril de 2.012 a las 12,15 horas; esa resolución se notificó debidamente al Procurador de la parte demandada. Llegado el día del señalamiento, dicho acto dio comienzo a las 12,30 horas y, ante la incomparecencia del Letrado de la parte demandada y a preguntas del Magistrado que dirigía el acto, el Procurador de dicha parte, manifestó que había notificado la celebración del acto al Letrado, aunque no al demandado. No hay constancia en las actuaciones, de llamada alguna al Juzgado por parte del Letrado del demandado anunciando que llegaría con retraso.

A la vista de lo indicado, no se aprecia infracción procesal alguna, siendo la decisión adoptada, de continuar el procedimiento, plenamente ajustada a lo establecido en el artículo 414.3 de la LEC , por lo que no cabe decretar la nulidad de actuaciones interesada, al no haberse producido indefensión alguna en la parte que la alega y ello por cuanto, como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para que se produzca indefensión efectiva, es preciso que se hayan vulnerado las garantías constitucionales recogidas en el art.24 de la Constitución , con las consecuencias prácticas de verse privado del derecho de defensa y de producir un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 de mayo de 1986entre otras muchas). Ahora bien, como también señala el propio Tribunal Constitucional, no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos ( S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ). En igual sentido, el Tribunal Supremo, en sentencias de fechas 25 de septiembre de 2002 y de 18 enero 2.003 , señala que no se vulnera el art. 24 de la Constitución cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan y que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional. Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca (SS.T.C. 8 mayo 84, 5 noviembre 85, 19 septiembre 1988 y 20 marzo de 1990entre otras muchas).

Pues bien, de las circunstancias concretas que concurren en el caso presente, tan solo cabe concluir que el juzgador acordó continuar el acto de la Audiencia Previa después de haber transcurridos 15 minutos desde la hora del señalamiento y no tener constancia de llamada o incidencia alguna que justificara la inasistencia del Letrado, de la que tampoco tenía noticia el Procurador de la parte. El espacio de tiempo transcurrido entre la hora de señalamiento y el comienzo del acto, ha entenderse prudencial y razonable, al desconocerse en ese momento cuándo iba a comparecer el letrado y si efectivamente iba a hacerlo, por lo que la decisión que legalmente procedía adoptar era la que tomó el Magistrado, a fin de garantizar la correcta tramitación del proceso y defensa de los derechos de todas las partes intervinientes.

TERCERO.- Ahora bien, la validez de las actuaciones procesales, no impide, como así hace el juzgador de instancia, que deban analizarse las pretensiones de las partes, tal como habían sido planteadas por éstas en sus escritos iniciales y a la vista de todo ello, así como de la prueba documental suministrada por la propia parte demandante, no compartimos enteramente, la decisión finalmente adoptada por el Juzgador de instancia, en base a lo siguiente.

El demandado, al contestar la demanda alegaba tener la condición legal de consumidor, así como el carácter abusivo de los intereses aplicados al liquidar la entidad demandante la deuda reclamada.

La posibilidad de analizar de oficio dicha cuestión, ha sido reiteradamente admitida por nuestros Tribunales, (v.gr. sentencia de esta sección 20ª de Madrid de fecha 11 de febrero de 2.013 o la la Audiencia Provincial de La Rioja de 13 de marzo de 2.013) , como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJCE de 21 de noviembre de 2.002 , de 4 de junio de 2.009 o la de 14 de junio de 2.012 , entre otras varias).

Para apreciar la nulidad de la cláusulas o pactos sobre intereses, tanto la normativa reguladora de los derechos de usuarios y consumidores, actualmente refundidas en el RDL de 16 de noviembre de 2007, como la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1.993, señalan que no es preciso su invocación expresa, en cuanto parten de un criterio claramente proteccionista y favorable al consumidor y señala en su artículo 3.1 que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. y 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. Así mismo señala que los órganos jurisdiccionales deberán apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

CUARTO.- En el contrato en que sustenta su reclamación la demandante, se estableció un interés remuneratorio del 22,50 % y al regular el interés de demora se estableció - cláusula 8ª- que, practicado el cierre de la cuenta, los saldos deudores vencidos y no reembolsados, devengarán un interés de demora a favor del Banco, desde el día del vencimiento hasta su pago, al tipo de interés anual que resulte de aplicar el incremento de 4,5 puntos al tipo de liquidación vigente en el momento en que se produzca el impago. Los intereses vencidos y no pagados se capitalizarán.

La parte ejecutante al practicar la liquidación, reclama por intereses de demora desde el cierre de la cuenta 1.137,75 euros. Pues bien, en el caso presente, el interés moratorio pactado del 27,00 %, no puede considerarse como normal o razonable en el momento y situación económica existente cuando se concertó - 2002- y debe considerarse desproporcionado, en cuanto coloca al consumidor demandado en clara situación de inferioridad y origina desequilibrio entre las partes, teniendo en cuenta el carácter recíproco y de equivalencia que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a toda obligación, que no puede quedar desvirtuado por la habitualidad o reiteración de prácticas similares en el ámbito financiero, pues de existir en los mismos términos, su reiteración no convierte en razonable y normal a prácticas que por sí son reprobables

En consecuencia, el interés moratorio pactado sí ha de considerarse desproporcionado y excesivo y, por tanto, debe apreciarse la nulidad de la cláusula que lo fija, con las consecuencias que de ello se derivan, que no pueden ser otras que las señaladas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 14 de junio de 2012 , en la que tras señalar el interés público que existe a la hora de proteger los intereses de los consumidores y la exigencia de que el juez nacional controle de oficio el carácter abusivo de las condiciones generales tan pronto como disponga de los elementos de hecho y Derecho necesarios para ello, aplica el 'principio de efectividad', según el cual, apreciada la abusividad de la cláusula, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 impone a los jueces nacionales dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

Ello conlleva, que no es posible condenarle al pago del interés moratorio reclamado en la demanda en base a lo establecido en el contrato, así como tampoco a los intereses ordinarios devengados desde la reclamación judicial, por cuanto declarada la nulidad absoluta de la cláusula que los estableció, existe una falta de liquidez de la cantidad reclamada y, en definitiva, es de aplicación el principio in illiquidis no fit mora, que proclaman los artículos 1.101 y 1.108 del código civil .

En consecuencia la única obligación que sería exigible a la demandada y a la que en su caso podría resultar condenada sería, la de abonar el principal del préstamo que aún no haya devuelto.

SEXTO.- Para determinar esa cantidad a devolver, la sentencia de primera instancia, considera acreditado que a fecha del cierre de la cuenta, el 24 de mayo de 2.010, el demandado tenía una deuda de 14.313,78 euros y no desvirtuada dicha prueba, al pago de esa cantidad sí debe ser condenado el demandado.

En cuanto a los intereses, la cantidad indicada devengará el interés legal desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en base a lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Lo indicado conlleva la estimación parcial del recurso y con ello la revocación igualmente parcial de la demanda, sin que haya lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en ambas instancias en base a lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE EL RECURSOde apelación interpuesto por la representación procesal de la don Romeo , contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2.012 y auto aclaratorio de 11 de julio de 2.012, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.763/2.011, los cuales SE REVOCAN PARCIALMENTE,y en su consecuencia

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANCO SIGMA HISPANIA, SUCEDIDO PROCESALMENTE POR 'VARDE INVESTMENTS 8IRELAND) LIMITED', FRENTE A DON Romeo ,

CONDENAMOS AL DEMANDADO A QUE ABONE A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD DE CATORCE MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (14.313,78 €), CANTIDAD QUE DEVENGARÁ EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe