Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 653/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Modesto Fernández del Viso Blanco

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez (Ponente)

Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de febrero de 2014.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arona, en autos de Juicio Ordinario nº. 357/2012, seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Fátima Esther de Armas Castro, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló en nombre y representación de la entidad mercantil Ferretería Yanes y Prieto, contra la entidad mercantil Banco Santander, S. A, representado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Carmen Padilla Márquez Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha diez de junio de dos mil trece , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: ' Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, doña Fátima Esther de Armas Castro, en nombre y representación de la mercantil, Ferretería Yanes y Prieto, S.L. frente a la entidad, Banco Santander Central Hispano, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, don Javier Hernández Berrocal, absolviéndole de todos sus pedimentos.

Se condena en costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Carmen Padilla Márquez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Fátima Esther de Armas Castro, bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, bajo la dirección del Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga; señalándose para votación y fallo el día veinticuatro de febrero del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la demanda en la que la actora, una sociedad limitada, ejerce, con carácter principal, acción de nulidad por vicio en el consentimiento en relación a un 'contrato marco de operaciones financieras', celebrado en el año 2006, y tres contratos de permuta financiera (swap), cada uno con diferentes condiciones, celebrados en los años 2006, respecto del que se estima al igual que en el anterior la caducidad de la acción, y 2007 y 2008, respecto de los que no se aprecia el error en el consentimiento prestado por el demandante ni siquiera por incumplimiento de las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria. Por otro lado, se desestiman las acciones, instadas de forma subsidiaria, de resolución de los contratos y de anulación de cláusulas abusivas, al no poder apreciarse de los textos y de las pruebas practicadas los defecto denunciados.

Recurre la actora, quien reitera sus pretensiones, ya sólo de nulidad, manteniendo, por un lado, y a favor de la nulidad de los contratos, la inexistencia de la caducidad de la acción por la propia naturaleza de las ejercitadas, y el efectivo error padecido en el momento de la contratación ante el incumplimiento por la entidad bancaria de sus deberes para con los clientes minoristas en orden a garantizar la idoneidad y la conveniencia de los productos que le ofrecen y la información del contrato. Y por otro, y a favor de la nulidad de la cláusula de cancelación, en la indeterminación de la misma y sus efectos.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, procede la revocación de la resolución recurrida y sólo en el pronunciamiento referido a la caducidad de la acción de nulidad ejercida frente al contrato marco de operaciones financieras, debiendo mantenerse en su integridad el resto de la sentencia cuyos fundamentos, a excepción del que determina el pronunciamiento que se revoca, se tienen por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, sin que puedan prosperar los motivos del recurso, salvo lo ya dicho, conforme se analiza a continuación.

TERCERO.- Empezando así por el motivo del recurso que impugna la apreciación de la caducidad de las acciones que derivan de los contratos celebrados en el año 2006, cabe reproducir lo dicho, respecto de la caducidad que dimanan de este tipo de contratos y su plazo, por esta misma Sección en sentencia del 30 de enero de 2013 ( ROJ: SAP TF 338/2013 ) : 'Iniciando el examen del recurso por la excepción que determinaría la caducidad de la acción, haciendo innecesario el examen sobre la misma, procede desestimar el motivo del recurso habida cuenta de que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo y dada la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia núm. 569/2003 de 11 junio de la sala 1ª del Tribunal Supremo : ' Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error , o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

En consecuencia, siendo la acción ejercida por la actora la de nulidad derivada de un vicio del consentimiento, cabe mantener que la misma está sometida a un plazo de caducidad de cuatros años, plazo cuyo inicio en los contratos como los analizados de tracto sucesivo se inicia en el momento de la consumación del mismo. En base a lo anterior, no cabe duda de que la acción de nulidad, ejercida en marzo de 2012 y referida al 'contrato de permuta financiera' celebrado en el 2006, está caducada ya que el citado contrato fue cancelado en el 2007. Pero es más, vistos los efectos del contrato y de su cancelación, y las prestaciones de ambas partes, no cabe sino mantener que ningún interés se deriva para la actora de la declaración de nulidad que insta.

Sí debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia que declara caducada la acción de nulidad respecto del contrato marco de operaciones financieras, ya que el mismo, en tanto compromiso de ambas partes de someter sus relaciones a las cláusulas que se recogen, se mantiene y ratifica en los sucesivos contratos que, de hecho, se denominan de 'confirmación de..'

Entrando, necesariamente, a analizar la nulidad del citado contrato marco por error en el consentimiento prestado a su otorgamiento, basta indicar que ninguna prueba tendente a acreditar tal defecto se ha practicado en la instancia, pero es más resulta difícil admitir que el compromiso que se adquiere por el mismo, de que las relaciones entre las partes se van a regular por su contenido, no fuese entendido o asimilado por la actora, siendo relevante que, en todo caso, el contenido del documento, por sus propias características, sólo sirve para integrar aquello que específicamente contraten las partes mediante las confirmaciones. Confirmaciones que como auténticos contratos, perfectamente diferenciados del contrato marco, sólo son válidos si reúnen correctamente sus elementos: consentimiento, objeto y causa. En consecuencia cabe mantener que no se aprecia vicio en el consentimiento del actor al suscribir el contrato marco.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se ciñe a desvirtuar los fundamentos de la sentencia que desestiman la acción de nulidad por vicio en el consentimiento respecto de los contratos celebrados en los años 2007 y 2008. Tal como ya se ha indicado, la minuciosa y detallada fundamentación jurídica y fáctica de la resolución recurrida, se acoge por esta sala como fundamentación de la desestimación del recurso y de la demanda. No obstante cabe añadir:

A) Respecto de el perfil de la entidad actora y su administradores como clientes del banco de Santander, se achaca por la recurrente:

a) Que se ha tenido en cuenta un informe de la página Axesor, expresamente impugnado; al margen de que no es la única prueba, ni la más determinante para apreciar el perfil de la persona del representante legal de la actora, por ser mucho más relevante su actividad en la contratación bancaria con la entidad demandada y con otros bancos, lo cierto es que aunque se trata de una página no oficial, en todo caso, y aún cuando contuviese inexactitudes, refleja el perfil que, en espacios públicos, internet, se muestran del informado.

b) Sobre los deberes de la entidad bancaria, que la parte actora insiste recogidos en el Real Decreto de 217/2008, la sentencia es clara y precisa en afirmar que en dada las fechas de los contratos que se impugnan, no son de aplicación las normas ni las reformas legales del año 2008.

c) Niega la recurrente que quede acreditado que se valorara la idoneidad y la conveniencia, que el test no se hizo a sus dos representantes legales y que el test que se hizo se firmó el mismo día. La sentencia, con base en la documental aportada con la contestación ( documentos 6 a 8, cuentas anuales de la actora y 9 a 17 informes y dictámenes de riesgo del actora), derivada de los casi veinte años de relación con el cliente, estima que sí se hizo una valoración suficiente de la conveniencia y de la idoneidad, en cuanto al test, no obligatorio, se realizó a la persona que, según reconoció en el acto del juicio, era el representante legal solidario de la empresa y quien llevaba la contratación bancaria, el hecho de que la firma se plasmara el mismo día del contrato no resta certeza a su contenido, habiendo sido ratificado por el representante legal en el acto del juicio. En todo caso, cuando se suscribe el test de conveniencia, enero de 2008, el representante legal ya había suscrito un swap personal, otro para la empresa, que había cancelado, un el tercer swap el de 2007 y el cuarto el de 2008.

B) Respecto de la información precontractual facilitada a la actora sobre el producto impugnado. Reitera en este apartado el recurrente el incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones establecidas en las leyes aplicables, conforme a las normas de 2008, y niega que existiera tal información. Siendo de aplicación las normas que fundamentan la resolución recurrida, por las razones temporales que en la misma se expresan, queda, efectivamente acreditado, que sí hubo información suficiente por cuanto efectivamente, y como ya se ha indicado, y reconoció el actor, el contrato de 2007 se hace no sólo tras la contratación del de 2006, sino que expresamente se cancela el de 2006, con un coste de más de doce mil euros, para formalizar el de 2007, y el de 2008 se hace tras una ampliación del riesgo, y por el mayor importe de éste. A mayor abundamiento, el propio representante legal de la actora mantiene que concertó los contratos por la insistencia de la empleada de la entidad bancaria, insistencia que, tal como la relata, mal se compagina con una sola conversación de dos minutos mas o menos. Representante legal de la actora que también reconoció que él sí sabía como funcionaba el producto y que lo firmó por el miedo a que la entidad bancaria pudiera dificultarle la financiación que necesitaba. En tal sentido la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 dice (Roj: STS 354/2014 ): 'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

C) La verdadera naturaleza de los contratos y la indeterminación de su objeto. En este apartado, el recurrente se ciñe al examen del contenido del contrato, de su texto, y lo cierto es que el representante legal mantiene que no leyó los contratos, pero al margen de ello, cuando fue preguntado sobre los términos que se emplean en los mismos, mantuvo que sí los entendía. En cuanto al contrato marco, efectivamente, no es sino un glosario de términos y definiciones, que, obviamente, no puede contener ninguna especificidad respecto de condiciones particulares o concretas, quedando, por el contrario estas sí determinadas en las confirmaciones de los contratos, que si bien, en principio pueden ser difíciles de entender, su lectura pausada si advierte de los beneficios y riesgos del mismo.

D) Respecto de la nulidad contractual por vicio en el consentimiento, conforme a lo ya dicho, y volviendo reiterar los fundamentos de la resolución recurrida, no es apreciable en la supuesto de autos, ya que incluso fue negado por el propio representante legal de la actora. En tal sentido, debe apreciarse que la sentencia ya citada de 20 de Enero de 2014 , mantiene que : ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

QUINTO.- Finalmente y respecto de la petición de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, no es cierto que la directora del banco, que llevó a cabo la información y la contratación con el actor, afirmara en el acto del juicio que no informó sobre la cancelación, ya que dijo que de lo que no pudo informar es de su coste exacto, porque efectivamente depende de cómo estén los tipos de referencia, - valor de mercado cuyo concepto sí entiende el actor- y obvia el recurrente que la experiencia previa a la que se refiere la resolución recurrida, es la cancelación del contrato de 2006, por un importe superior a doce mil euros, que impide apreciar que la actora no supiera de las consecuencias de la cancelación de los otros swaps. No pudiendo apreciarse, por ello, su nulidad..

SEXTO.- En cuanto a las costas, no procede especial pronunciamiento al pago de las mismas en esta alzada, dado que , aun manteniéndose el fallo de la resolución recurrida, respecto del contrato marco se ha revocado el pronunciamiento que determinaba la caducidad de tal acción, desestimándose la pretensión de su nulidad ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora D.ª Fátima de Armas Castro en nombre representación de Ferretería Yanes y Prieto.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 10 de Junio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 357/2012

3º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-