Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 630/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.06.2-12/003777

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2012/0003777

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 630/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 317/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Pablo

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUZ DE MARCOS PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Cecilia y EL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL

S E N T E N C I A Nº 75/2014

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de febrero de dos mil catorce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 317/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo a instancia de D. Juan Pablo , apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendido por la Letrada Sra. MARIA LUZ DE MARCOS PUENTE contra Dña. Cecilia . apelada - demandada, que se opone al recurso, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y defendida por la Letrada Sra. MARIA PEREZ-YARZA PEREZ- IREZABAL, y EL MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de mayo de 2013 , aclarada por auto de fecha 5 de septiembre de 2013.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 15 de mayo de 2013 , y el auto que la complementa, de fecha 5 de septiembre de 2013, son del tenor literal siguiente:

' SENTENCIA.-

FALLO

Estimar en parte la demanda interpuesta por la procuradora en nombre y representación de, y en su virtud acordar las siguientes medidas:

A) La patria potestad sobre la menor Rita se atribuye a ambos progenitores, y será ejercida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C. Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

B) La guarda y custodia de la menor Rita se atribuye a su madre, Dª Cecilia , entendiendo que la guarda y custodia supone simplemente que la pernocta habitual será en la vivienda del progenitor custodio, quien será además el encargado de tomar las decisiones más elementales del día a día de la menor, decisiones que por lo demás corresponderá adoptar al progenitor no custodio en los períodos en que la menor esté a su cargo.

C) Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: el primer fin de semana de cada mes desde la salida del colegio el viernes hasta las 19 horas del domingo, manteniéndose la posibilidad de que el Sr. Juan Pablo pase la tarde con su hija si por cualquier circunstancia haya de desplazarse a Bizkaia, y siempre preavisando a la Sra., Cecilia con una semana de antelación. En cuanto a los períodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, cada progenitor disfrutará de la compañía de los menores por mitad, debiendo elegir qué parte de cada período corresponde a uno u otro, a falta de acuerdo, a la madre los años pares y al padre los años impares. Por períodos vacacionales se entenderá aquellos comprendidos como tales por el calendario oficial de la administración educativa correspondiente.

D) El uso de la vivienda y ajuar familiares se atribuye a la menor y al progenitor custodio.

E) El Sr. Juan Pablo contribuirá al sostenimiento de los gastos de su hija menor en la cantidad de 350 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la Sra. Cecilia ; tal cantidad se incrementará anualmente confirme a la variación de precios según IPC desde el uno de junio de 2014. Los gastos extraordinarios, de tipo médico, quirúrgico, viajes necesarios y en general los que excedan de las necesidades normales de vivienda, alimentación, vestido y educación, serán por cuenta de ambos progenitores al 50%, previa exhibición de presupuesto o factura por parte del progenitor custodio al otro.

Sin imposición de costas.'

' AUTO.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda acceder a la petición de complemento de la sentencia de 15 de mayo de 2013 , incluyendo en su parte dispositiva que la hora de recogida de la menor será entre las 19:30 y las 20:00 del día correspondiente, así como que el progenitor a quien corresponda elegir el período vacacional que haya de pasar con la menor lo preavise con al menos un mes de antelación.'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº630/2013 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por D. Juan Pablo frente a D.ª Cecilia en la que solicita la adopción de medidas paterno-filiales respecto a la hija menor de los litigantes, se dictó sentencia completada mediante auto de aclaración en la que se establece el régimen de la guarda y custodia de la menor, que atribuye a la madre, D.ª Cecilia , con ejercicio compartido de la patria potestad, determina el régimen de visitas a favor del padre, atribuye a la menor y a la progenitor custodio el uso de la vivienda y ajuar doméstico y establece una pensión de alimentos a cargo del padre de trecientos cincuenta (350) euros mensuales, y frente a dicha sentencia se alza el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida en el particular referente a la cuantía de la pensión de alimentos de la menor, que solicita se fije en la suma de 180 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, y se amplíe el régimen de visitas con imposición a la madre de la obligación de contribuir a los gastos de desplazamiento del padre para tener a la hija común en su compañía.

SEGUNDO.- La obligación de alimentos respecto a los hijos menores de edad es una obligación ineludible que se incardina en la patria potestad - artículo 154.1 C.C .- a la que le son de aplicación únicamente en parte las disposiciones contenidas en los art.142 y ss del CC , pero entre las disposiciones que le son de aplicación, de las referentes a los alimentos entre parientes, está el principio de proporcionalidad, en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlo cuando los obligados son dos o más ( art. 145 CC ) y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, bien que en la pauta de proporcionalidad se interprete en beneficio de los menores. La STS 16 de julio de 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores, sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro.

Pues bien, en el caso el grueso de los gastos de la menor susceptibles de inclusión dentro de los alimentos cuya cuantía está demostrada en autos está constituido por los libros, material escolar y salidas, seguro y cuotas de la APA, cuyo coste anual no alcanza los 100 euros anuales, lo que supone unos díez euros de media durante diez meses, comida en el centro escolar un día a la semana, con un coste 5,20 euros, que en promedio mensual computados díez meses supone un gasto de unos 23 euros, no constando el abono de cantidad alguna por otros conceptos relacionados con la formación de la menor, sin que proceda tomar en consideración al efecto de la cuantificación de la pensión de alimentos los gastos por asistencia a clase de danza (50 euros al mes), academia de ingles (654 euros), curso de inglés de verano (254 euros), pues tales gastos son extraordinarios y para su realización es necesaria la aquiescencia del padre si se pretende que contribuya al abono. Por tanto, los gastos ordinarios de formación de la menor, incluido el coste del comedor escolar del día de la semana que almuerza en el colegio, no llegan a 20 euros en promedio mensual computados los doce meses del año, a los que deben sumarse en la cuantificación de la pensión los ordinarios originados por alimentación, vestido, salud, que no se han cuantificado. Y al respecto se precisa que no se ha practicado ninguna prueba de la que se infiera que la estancia de la menor en la vivienda materna conlleve un incremento en el coste de los suministros de gas, electricidad, agua , teléfono e internet.

El segundo parámetro a valorar en la cuantificación de la pensión de alimentos son los ingresos y obligaciones del obligado (u obligados) a prestarlos. El demandante y apelante durante la tramitación del procedimiento se vio abocado al desempleo a consecuencia del expediente de regulación de empleo realizado en la mercantil INECO en la que trabajaba como aparejador, y en tal situación laboral se encontraba cuando se celebró el juicio, habiendo recibido por la extinción de la relación laboral una indemnización de 23.874 euros e ingresando una prestación de desempleo por importe de 1.094 euros mensuales, con duración prevista hasta el 30 de abril de 2014, con la que tiene que hacer frente, entre otras obligaciones, al pago de la renta de quinientos euros al mes por la vivienda en la que reside y, además, a los gastos de desplazamiento desde Logroño, ciudad en la que reside, hasta Algorta, que es donde habita la menor con su madre. Por su parte, D.ª Cecilia , progenitor custodio, que es profesora del Colegio Público Zabala al que asiste la menor Rita , obtuvo unos ingresos anuales brutos de 39.961 euros en el año 2010 y netos de 37.000, que, en promedio mensual, superan los 3.000 euros, y es propietaria de la vivienda en la que reside con la hija, y debe hacer frente a la devolución de la cuota del préstamo hipotecario por importe de 236,20 euros al mes y abonar la cuota ordinaria de la comunidad, que son 66,69 euros al mes.

Con tales datos procede minorar la cuantía de pensión de alimentos con cargo al padre, aunque no a la propuesta por el mismo (180 euros), que se considera insuficiente en atención a las circunstancias concurrentes, considerándose mas acorde a los parámetros legales doscientos cincuentas (250) euros mensuales, cifra que permite cubrir una parte importante de los alimentos de la menor a los que está también obligado a contribuir el progenitor custodio en proporción a sus ingresos.

TERCERO.- Es oportuno recordar que el primer límite del recurso de apelación está constituido por las peticiones formuladas en la instancia. Así, el art. 456 dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho las pretensiones formuladas en primera instancia'. Y es que el objeto del proceso queda fijado en los escritos de demanda y contestación y, en su caso reconvención, sin que las partes puedan modificarlos en el transcurso del proceso, según dispone el art. 412 LEC , que recoge la prohibición de 'mutatio libelli'.

Conforme a tales preceptos no procede examinar en sede de recurso la petición del apelante de imposición a la progenitor custodio de una contribución a los gastos que se le generan por el desplazamiento desde Logroño hasta Algorta para ejercer el derecho de visita, pues tal cuestión no se planteó en primera instancia, y , consecuentemente, tampoco procede pronunciarse sobre la petición de ampliación del derecho de visitas que vincula a la imposición la madre contribución de a los gastos de desplazamiento, significándose que el coste de los desplazamientos ha sido tenido en cuenta en la minoración de la pensión (vid FD Segundo) y que según resulta del FD Tercero de la sentencia apelada no hay ningún obstáculo para la recuperación del régimen anterior de visitas establecido en el Auto de medidas provisionales si el Sr. Juan Pablo considera que su situación económica le permite afrontar los gastos que le generan los viajes Logroño- Algorta.

TERCERO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancias ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Alday Mendizabal, en representación de D. Juan Pablo contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013 , completada por auto de fecha 5 de septiembre del mismo año, dictados por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo en los autos de med. hijos Ex.con nº 317/12, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar en doscientos cincuenta (250) euros la pensión de alimentos a favor de la menor Rita , sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvase a D. Juan Pablo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0630 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.