Sentencia Civil Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 52/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 52/14

Nº Procd. Civil : 155/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Modificación de medidas

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 75

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 9 de mayo de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 155/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 52/14; seguidos entre partes, de una como apelante D. Juan Pablo , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA , y dirigido por la Letrada Dª. Mª JESÚS DEL RÍO HERRERO , y de otra como apelada Dª Tomasa , representada por la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO y dirigida por el Letrado D. JAVIER PRIETO MARTÍN , sobre modificación de medidas en la pensión de alimentos, acordadas en sentencia de divorcio nº 398/09

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimo la demanda presentada por el procurador Sr. Lozano de Lera, en representación de D. Juan Pablo .- No se hace pronunciamiento especial en materia de costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandate el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de mayo de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Juan Pablo frente a su ex esposa doña Tomasa , acuerda, con desestimación de la demanda, no haber lugar a la rebaja de la pensión de alimentos que existía fijada en favor del hijo común de ambos litigantes, desde la sentencia de divorcio de fecha 31 de julio de 2009 . La justificación ofrecida por la juez a quo para concluir en la forma en que lo hizo, se asienta en que, a tenor de lo actuado, se desprende que no se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, que justifique una modificación de las medidas acordadas, pues no se ha producido una disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio, en tanto, entiende, que dispone de un puesto de trabajo en la actualidad y que no ha acreditado que pague un alquiler de vivienda. Considera al respecto que las meras declaraciones del interesado y de su madre no son suficientes cara a la reducción de la pensión alimenticia del hijo.

La decisión de no reducir la contribución alimenticia hasta ahora existente, es discutida por la parte demandante en su escrito de formalización del recurso de apelación, a fin de que se fije la cuantía de la pensión de alimentos a favor de su hijo en 150 euros al mes. Alega que la resolución recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba respecto de los ingresos y gastos que dice tener el actor.

SEGUNDO . -Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .

Por otro lado, es cierto que, según la doctrina jurisprudencial, se mantiene la obligación del progenitor alimentante de seguir atendiendo las necesidades de los hijos, no obstante haber alcanzado estos la mayoría de edad, si siguen inmersos en sus estudios y en su formación, y si mantienen un adecuado y razonable nivel de regularidad en el esfuerzo preciso para la obtención del resultado perseguido; se trata de facilitar la posibilidad al alimentista de conseguir un nivel educativo, que cualitativa y cuantitativamente, abra camino al mismo al mercado laboral en las mejores condiciones posibles.

TERCERO .- Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por el recurrente, se debe concluir, que son netamente suficientes para contrarrestar los expuestos en la sentencia de instancia, por lo que procede atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa a la reducción de la pensión alimenticia existente a raíz de la sentencia de divorcio.

En efecto, la sentencia recurrida considera no producido el cambio circunstancial de la capacidad económica del padre, ya que tras lo acreditado en autos, consta que éste dispone en su favor de una situación similar a la que tenía en el momento de la sentencia de divorcio. Sin embargo, lo anterior no es exactamente así; si bien es cierto que estaba en situación de desempleo cuando firmó el convenio regulador, también lo es que cobraba el paro en cuantía superior a su sueldo actual y que en septiembre de 2009 accedió a un puesto de trabajo en el que estuvo hasta mayo de 2010; desde esa fecha, lo actuado muestra que el ahora actor estuvo nuevamente en situación de desempleo hasta diciembre de 2012, en que accedió a un puesto de trabajo por el que cobra una cantidad neta en torno a los 575 euros mensuales, dado que es a tiempo parcial. A ello debe añadirse que en la actualidad se le están reteniendo cantidades de su sueldo para hacer frente a las pensiones de alimentos impagadas, y que la situación laboral persiste en el tiempo, sin que consten otro tipo de ingresos, así como tampoco la actual circunstancia de vivir de alquiler, lo cual no quiere decir que no lo esté, pues el contrato de arrendamiento aportado a los autos no aparece prorrogado ni tampoco se han aportado recibos de pago de renta.

Consecuentemente, se parte de dichos aspectos cuantitativos, y lo primero a concluir es que, ciertamente, la disminución de la capacidad económica del actor supone un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio. En otro aspecto, cabe señalar que no consta haya habido modificación sustancial, en la misma medida, de los gastos del demandante, con lo cual la proporción entre ingresos y gastos se ha visto notoriamente alterada. En este sentido, se considera que es fundamental el pago de la pensión alimenticia en favor de su hijo, aunque esta sea por una cantidad menor que la vigente hasta ahora; es decir, es preferible promover el pago de una cantidad más reducida, que dejar subsistente una pensión por cantidad mayor a la que no haga frente el obligado. Lo cierto es que la rebaja de los ingresos del actor aparece a tenor de lo actuado, -- la persistencia en el tiempo de una situación dificultosa y de empleo precario, es factor a tener en cuenta a estos efectos --, y que tal rebaja no se ha visto acompañada por igual reducción de los gastos.

CUARTO .-Por consiguiente, producida la variación sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para fijar la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes, se procede a reducir la cuantía de la misma dejándola en la cantidad de 175 euros mes, al ajustarse tal suma a la merma habida en la capacidad económica del actor, y a las necesidades del menor, en la actualidad de diez años de edad, sobre las que no se ha incidido para nada en la presente alzada. Ello conlleva que el actor recurrente se responsabilice del pago efectivo de la cantidad señalada, no sólo por ser transcendente para hacer frente a las necesidades de su hijo, sino por haberse comprometido el mismo a su pago al haber solicitado la reducción pero no la eliminación de la pensión.

QUINTO .-En suma, se estima el recurso de apelación interpuesto, y a pesar de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hija menor de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Pablo , contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de esta ciudad , revocamos referida resolución en el sentido de reducir la cuantía de la pensión de alimentos a percibir a cargo de su padre por el hijo menor de los litigantes a la suma de 175 euros mensuales. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.