Sentencia Civil Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 58/2015 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 58/2015

NÚMERO 75

En OVIEDO, a diecisiete de Marzo de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 58/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 93/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (antes NCG BANCO, S.A.), demandada en primera instancia, contra D. Ernesto y Dª. María Virtudes , demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha treinta de diciembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Ernesto y Dña. María Virtudes frente a NCG BANCO, y en su virtud:

1. Declaro nulo el contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes a través de la orden de valores de 12 de noviembre de 2003, debiendo proceder a la restitución recíproca de las cosas en los términos expresados en el fundamento de derecho quinto.

2. A la cuantía resultante de restitución se le incrementará el interés procesal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

3. Condeno en costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Marzo de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda presentada por D. Ernesto y Doña María Virtudes , frente a NCG Banco S.A. y en consecuencia declara nulo el contrato de adquisición de participaciones preferentes concertado entre los litigantes el 12 de noviembre de 2.003 , debiendo proceder a la restitución recíproca de las cosas, en los términos expresados en el fundamento de derecho quinto de la resolución. Fundamento en el que se dispone que la entidad demandada deberá restituir a los actores la suma de dieciocho mil euros (18.000€) en concepto de principal así como las comisiones cobradas y los actores también deberán devolver la cantidad percibida en concepto de rendimiento bruto de los títulos así como los títulos adquiridos originariamente o aquellos en que se hubieran convertido con los intereses, en ambos casos, de tales cuantías, desde la entrega que tuvo lugar en cada momento conforme a lo previsto en el artículo 1.303 y siguientes del Código Civil .

A la cuantía resultante de la restitución se le incrementará el interés procesal desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. También condena a la entidad demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por la entidad demandada, actualmente ABANCA corporación bancaria S.A., la apelación se sustenta en los siguientes argumentos.

1º.- Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

2º.- Errónea valoración de la prueba practicada, en orden a determinar la concurrencia en los demandantes de un vicio esencial de consentimiento, error invencible y excusable, que recaiga sobre elementos esenciales del contrato.

3º.- Vulneración de los artículos 326 y 367 de la LEC , al valorar a prueba documental y testifical practicada.

4º.- Infracción del artículo 394 LEC , respecto al pronunciamiento en materia de costas, al no tener presente el criterio del Tribunal Supremo en la materia.

TERCERO.-Centrado el recurso de apelación en los términos expuestos, lo primero a dilucidar es si efectivamente cuando los demandantes proceden a la adquisición de los valores bancarios, participaciones preferentes, tenían pleno conocimiento de lo que compraban, los derechos y obligaciones que asumían, los riesgos de la operación, plazo de vigencia, conociendo que están realizando una inversión, en fin si compran libre y voluntariamente, conociendo y comprendiendo lo que adquieren, en cuyo caso quedan obligados por el contrato suscrito y ello con independencia de las consecuencias finales de la relación contractual, o si por el contrario ese conocimiento es parcial, sesgado, equivocado, distorsionado en base a las explicaciones recibidas, ignorando el verdadero alance del vínculo contractual contraído, en cuyo caso sí concurriría el vicio de consentimiento, error, como fruto de una equivocada formación de la voluntad. Error que para tener el carácter invalidante del contrato que se propugna ha de ser invencible aún desplegando una diligencia media y por ende excusable por parte de quien lo padece.

A fin de pronunciarnos sobre dicha cuestión jurídica hemos de tener en cuenta, en primer lugar, cuál es el tipo de producto bancario que se suscribe.

Las participaciones preferentes son definidas por el Banco de España como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrecen una retribución fija, si bien condicionada a la obtención de beneficios por quien las emite y cuya duración es perpetua, aunque el emisor puede reservarse el derecho a amortizarlas una vez pasados los cinco primeros años de la emisión y ello previa autorización del supervisor'. Características esenciales de este producto son: 1º.- La remuneración fija que producen, si bien está no se halla garantizada, no es segura, pues queda supeditada a la obtención de beneficios. 2º.- Implican una inversión de carácter perpetuo para quien las adquiere, cuya posibilidad de negociación queda reconducida al mercado secundario, en el que existe mayores dificultades para conocer el precio de venta condicionado por la oferta y demanda, pudiendo el inversor llegar a perder la totalidad del capital invertido. 3º.- Se tratan de un mecanismo a través del cual se facilita a las entidades emisoras medios económicos, un capital con el que obtener liquidez, produciéndose una postura inversa banco-cliente, pues en tanto que la actividad mercantil de los bancos acostumbra a ser la financiación de particulares y empresas, con la comercialización de estos productos de inversión eran los particulares que los contrata quien está financiando a la entidad bancaria, hasta el punto de que en el hipotético supuesto de que la entidad financiera incurriera en quiebra, suspensión de pagos o cualquiera otra causa de liquidación las posibilidades de recuperar la inversión realizada quedaba postergada a un último lugar, después de todos los acreedores y sólo antes de los accionistas de la propia entidad.

Las participaciones preferentes constituyen un producto de inversión de riesgo, complejo, de difícil compresión para un ciudadano medio tanto en cuanto a su naturaleza como en lo referido a los derechos y obligaciones que asume. Esas dificultades de comprensión y mecánica operativa determinó que se concibieran como producto bancario para comercializar no entre particulares, sino entre clientes con un nivel elevado de conocimientos en inversiones, tales como clientes institucionales, gestoras de inversión o fondos de pensiones.

Esa complejidad, dificultades de conocimiento de la naturaleza del contrato, el percatarse de que las mismas operan como mecanismo de financiación de las entidades que la emiten, el riesgo que asume quien las adquiere, las posibilidades de recuperar su inversión, dónde, cómo, en qué condiciones, exige el despliegue, por parte de quien las comercializa, de una especial diligencia en la información que suministra al cliente, pues que sólo ella posee los conocimientos suficientes al respecto, en relación a un producto de inversión que no olvidemos es la entidad financiera quien pone en el mercado.

Deber de información regulado actualmente en la Ley Nacional del Mercado de Valores, una vez que en el año 2.007 se transpone a nuestra legislación las directivas comunitarias en las que se recoge la normativa MIFID, exigiéndose, con carácter previo a la suscripción del producto la realización al cliente de un test de comprensión del mismo así como de idoneidad, en función del fin que persiga al contratarlo. Normativa que sin embargo no se hallaba en vigor en las fechas en las que se suscribe el contrato ahora examinado. Ahora bien, ello no exoneraba a la entidad bancaria de la obligación de desarrollar esa función de información, con la finalidad de que el cliente tuviera un conocimiento claro, preciso, cabal del producto que adquiría. Se trata ésta de una obligación exigible a las entidades bancarias, que lo comercializan, con arreglo a principios de buena fe contractual regulado en el artículo 7 y 1.258 del Código Civil . En análogo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de pleno de la sala primera de 20 de enero de 2.014 , o en la de 7 y 8 de julio de ese mismo año.

Esos deberes de información, de cerciorarse de la capacidad de comprensión del producto por parte del cliente, así como si realmente es eso lo que él quiere contratar son especialmente exigibles en este tipo de contratos, dado el desequilibrio contractual existente entre la entidad bancaria emisora y que lo pone en el mercado financiero frente al particular, cliente consumidor como de forma expresa se le califica en la cláusula 11 del contrato , debiendo recordar el carácter tuitivo, protector de la regulación de consumidores y usuarios.

En el supuesto de autos y de la prueba testifical practicada consistente en la declaración de D. Ramón Tejedor, empleado/interventor de la entidad bancaria, lo primero que queda acreditado es que es él -en definitiva la entidad demandada- quien se dirige al cliente ofertándole la inversión. Concreta dicho testigo que los demandantes acudían, con cierta asiduidad, por la entidad bancaria debido a su actividad profesional. El demandante es taxista. Le comentan que tienen un dinero disponible ya que les había vencido un plazo fijo y se interesan por la posibilidad de concertar otro plazo, siendo el testigo quien les presenta el producto como más interesante en un momento en el que la rentabilidad de los plazos fijos estaban en el 1'70%, en tanto que las preferentes lo estaban al 3'50%.

También argumenta dicho testigo haberles informado acerca de la diferencia entre las preferentes y el plazo fijo, ahora bien puesto que no hay ningún documento suscrito por los demandantes, con carácter previo a la orden de adquisición de preferentes, desconocemos cuales fueran los términos y alcance de la explicación facilitada. Es más la declaración del testigo suscita serias dudas acerca de cual fuera esa información y en concreto lo relativa a aspectos relevantes del contrato tales como si esa mayor rentabilidad quedaba supeditada a la evolución de la entidad y a que obtuviera beneficios, si les expuso el riesgo que asumían caso de insolvencia o quiebra de la misma, extremos sobre los que este tribunal alberga serias dudas que se informara al cliente, entre otras razones porque en aquellos momentos las entidades bancarias funcionaban con normalidad y nadie pensaba en su insolvencia en un futuro próximo ni remoto. Los bancos y cajas de ahorros vinieron funcionando en este país durante años.

Tampoco hay prueba alguna de que se advirtiera a los demandantes acerca del carácter perpetuo de la inversión, mención que si bien aparece recogida en la hoja de suscripción, al no venir debidamente destacada pasa fácilmente desapercibida, al aparecer inserta en el redactado general con la misma tipología de letra. Es más si algo queda suficientemente claro en la declaración del testigo es que la información facilitada sobre el tema fue errónea y equívoca, no de forma intencionada o deliberada, pues esa era la mecánica operativa en aquellas fechas, pero que fue uno de los aspectos determinante del error esencial, excusable e invencible del consumidor cliente. Y es que al tiempo que se le oferta el producto como de mayor rentabilidad que un plazo fijo, también se le presenta como de fácil liquidez, bastaba con comunicar con unos días de antelación el deseo de recuperar la inversión para negociar la venta en el mercado secundario, enajenación que en las fechas que se suscribe no ofrecía dificultad ni riesgo para el cliente pues existía demanda de este tipo de productos. Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter 'perpetuo' del mismo debió advertir al cliente de forma indubitada que esa comercialización lo era en el mercado secundario, en el que los precios no tienen la misma transparencia ni son conocidos previamente, queda supeditado a la ley de oferta y demanda pudiendo fluctuar hasta el extremo de resultar invendibles y correr el riesgo de perder la inversión. El mercado secundario que en aquel momento funcionaba en el futuro podía no resultar tan atractivo y ello ya no sólo por el problema económico surgido sino porque se pusiera en venta otros productos de inversión más rentables que desincentivaran la compra de preferentes.

Nada de esa información se recoge en el boletín de suscripción y si bien se hace referencia a un folleto informativo desconocemos los términos en los que fue redactado, el grado de explicación facilitada ni si esta era comprensible para los clientes a los que iban destinados.

Otro de los aspectos sobre los que no consta se informase al cliente fue del riesgo asumido caso de insolvencia o quiebra de la entidad crediticia, ni del posicionamiento que ocupaba en la liquidación de créditos, quedando postergado a una última posición sólo antes que los accionistas de la entidad, extremos que afectan a la esencia misma del contrato y que entran en contradicción con la apariencia del producto cuya nomenclatura de 'preferentes' generan en el ciudadano medio la creencia de merecer un mejor trato, prevalente, preferente frente a cualquier otro cliente de la entidad bancaria.

Es esa falta de información y en ocasiones información errónea o equivocada la que indujo a los demandantes a la concertación del contrato, generando un error esencial e invencible, tanto en el momento de concertarlo como a lo largo de la vida del mismo, durante el cual nada se indicó a los demandantes ni del producto ni lo que es más importante de la evolución y situación económica de la entidad bancaria, así como de cual fuera la situación del mercado secundario y la posibilidad de venta del mismo caso de estar interesados en recuperar la inversión y ello a pesar de ser éstos aspectos importantes de su inversión que quizás les hubiera permitido adoptar alguna medida en evitación del detrimento futuro de la misma. Esa falta de información unida a la situación de crisis económica la incidencia que ésta ha tenido en determinadas entidades crediticias como la emisora de las participaciones preferentes objeto de examen, la necesaria intervención de los entes públicos reestructurando parte del sector crediticio, en particular Cajas de ahorros, llevó a los apelantes a convertirse en accionistas, lo que no era el objetivo perseguido cuando suscriben las preferentes y ello además con una importante pérdida de la inversión, riesgo del que nunca fueron advertidos y por ende no lo pudieron aceptar.

En consecuencia procede la confirmación de la resolución de instancia en cuanto aprecia el error como vicio esencial del consentimiento de los demandantes, con efecto invalidante del contrato suscrito.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso lo constituye la invocada caducidad de la acción por el transcurso de un periodo superior a los cuatro años regulados en el artículo 1.301 del Código Civil , periodo de tiempo que la recurrente computa desde el año 2.003 en que se concierta el contrato.

También este argumento ha de ser desestimado. En primer lugar, hemos de dejar claro que la falta de eficacia jurídica de un contrato, por vicio de consentimiento, implica un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical. Así pues el ejercicio de la facultad anulatoria queda sujeta a un plazo, el de cuatro años que dispone el artículo 1.301 del Código Civil que empezará a correr según recoge el precepto legal, desde la consumación del contrato. A la hora de concretar cuando se produce esa consumación del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1.984 interpreta que esta tiene lugar cuando se han realizado la totalidad de las obligaciones. La sentencia de 27 de marzo de 1989, del TS aclara que no cabe equivocar consumación con perfección y así en los contratos de tracto sucesivo cabe entender que esa consumación no se produce en tanto se están cumpliendo esas prestaciones periódicas durante la vigencia del contrato, en análogo sentido se han pronunciado las sentencias de la Audiencia provincial de Castellón de 20 de junio de 2.013 o la de la sección dieciséis de la Audiencia provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2.012 , así como esta misma sección

A tenor de esas consideraciones jurídicas y ello con independencia de si el plazo de cuatro años se considera de caducidad o de prescripción, hemos de entender que el cómputo del mismo no comienza a correr sino a partir del año 2.013, cuando las participaciones preferentes se convierten en acciones, siendo ese el momento en el que se percatan del error cometido y además cabe entender consumado el contrato, pues dejan de percibir la retribución periódica que vienen cobrando. Desde esa fecha hasta la interposición de la demanda no ha transcurrido el plazo legal exigido.

QUINTO.-El último de los motivos del recurso es el referido a la condena en costas de la instancia.

Ninguna razón justifica el apartarnos del criterio general de vencimiento objetivo regulado en el artículo 394 nº1 de la LEC . Ninguna duda fáctica o jurídica se plantea el tribunal acerca de la procedencia de la acción. En estos momentos son ya abundantes las resoluciones judiciales recaídas sobre el tema litigioso. Además, la entidad apelante de haber solicitado una mínima información al empleado que comercializó el producto habría podido conocer y valorar la total falta de información facilitada al cliente. Extremo sobre el que tampoco debía albergar especiales dudas, en particular porque en las fechas de su suscripción ni tan siquiera se atisbaba el problema financiero que se podía desencadenar en un futuro y el mercado secundario funcionaba.

Ahora bien, acreditada esa falta de diligencia en la que incide la entidad bancaria respecto del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, exigibles con arreglo a criterios de buena fe, bien pudo intentar una solución extrajudicial, satisfactoria para el cliente, lo que no hizo obligándole a acudir a la vía judicial con el gasto que le ha supuesto y del que tiene derecho a ser reintegrado.

La desestimación del recurso implica la condena en costas de la parte apelante, por aplicación del artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC

En atención a lo expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., contra la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, en el Juicio Ordinario 93/2.014. Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.