Sentencia Civil Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 522/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2014

SENTENCIA Nº 75/15

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Álvaro Latorre López.

MAGISTRADOS:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso.

D. Miguel Álvaro Artola Fernández.

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Marzo de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, bajo el nº 688/2013, Rollo de Sala nº 522/2014, entre partes, de una como demandante- apelante doña Felicisima , representada por el Procurador Dª. Mª Victoria Martínez García, y de otra, como demandada-impugnante don Ezequiel , representada por el Procurador Dª. Ana López Woodcock, asistidas todas de sus respectivos letrados, Sr. Ormazabal García y Sra. Piernas López. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, en fecha 5/6/2014 aclarada por auto de 7/7/2014, se dictó sentencia, cuyo fallo dice:

'ESTIMAR parcialmente la demanda y DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez García en nombre y representación de Felicisima contra Ezequiel , y ESTIMAR parcialmente la demanda y demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. López de Soria en nombre y representación de Ezequiel contra Felicisima y, en consecuencia, ACUERDO modificar las medidas definitivas previstas en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tuttlinger (Alemania) en el procedimiento 1F 828/2010, en lo que al régimen de visitas a favor del padre se refiere, que quedará establecido conforme a lo previsto en el Fundamento Tercero de la presente resolución, sin condena en costas a las partes'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio del siguiente tenor literal:

'ESTIMO la solicitud de complemento y subsanación de la Sentencia de fecha 56 de junio de 2014 formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. López Woodcock en nombre y representación de Ezequiel y, en consecuencia:

1.- Se corrige el error existente en el fallo de la referida Sentencia, en el sentido de, donde dice 'ESTIMAR parcialmente la demanda y demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. López de Soria en nombre y representaciónb de Ezequiel (...)' debe decir 'ESTIMAR parcialmente la demanda y demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. López Woodcock en nombre y representación de Ezequiel (...)'.

2.- Completar la misma estableciendo como medida la consistente en atribuir la patria potestad sobre el menor de forma compartida a ambos progenitores'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 17 de Febrero del presente, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, modificó el régimen de visitas a favor del padre establecido por la sentencia dictada por el tribunal alemán de Tuttlinger, y a la vez dispuso que la titularidad de la patria potestad sobre el hijo menor seria compartida por ambos progenitores.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la madre, señora Felicisima y, también vía impugnación el padre, Don Ezequiel . Aquélla interesando se declare haber lugar a: Que el padre Señor Ezequiel abone íntegramente los gastos de desplazamiento de su hijo Serafin , tanto los derivados de vacaciones, como los de las visitas ordinarias; que los gastos de carácter extraordinario de dicho menor sean sufragados a partes iguales por ambos progenitores; que la patria potestad sobre el menor la ostente en exclusiva la madre.

El padre impugna la sentencia interesando le sea atribuida a él en exclusiva la guarda y custodia del hijo común con todos los pronunciamientos inherentes contenidos en su demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- Pues bien, los hoy litigantes mantuvieron una relación sentimental afectiva fruto de la cual nació el NUM000 de 2004 un hijo, Serafin en Alemania. La relación entre los progenitores finalizó en año 2006. Por parte del juzgado de primera instancia de Tuttlingen se fijo un régimen de visitas a favor del padre y una pensión de alimentos a su cargo en cuantía de 429 euros al mes. Por el mismo tribunal se atribuyó a la madre la guarda y custodia exclusiva sobre el menor.

La madre se trasladó con el hijo a Ibiza en año 2010 residiendo desde entonces madre e hijo en la isla, haciéndolo el padre en Alemania. En año 2013 ambos progenitores interesaron la modificación de las medidas fijadas por tribunal alemán, solicitando la madre una modificación del régimen de visitas y el padre además la atribución de la guarda y custodia del menor con carácter principal. La madre también interesó un incremento de la pensión de alimentos hasta la suma de 2500 euros al mes y que ambos progenitores pagaran por mitad los gastos extraordinarios del hijo.

La sentencia, como vimos, solo accede a la modificación del régimen de visitas fijando uno, durante los periodos ordinarios de un fin de semana al mes y, otro, durante vacaciones de la mitad del periodo vacacional disponiendo que los costes de desplazamiento del menor durante los periodos ordinarios serán asumidas por el padre y los vacacionales por mitad entre ambos padres, igualmente dispone un régimen de comunicaciones telefónicas de tres días semanales durante 15 minutos al día y señala en auto aclaratorio que el ejercicio de la patria potestad sea compartida por ambos.

TERCERO.- Resulta aplicable al supuesto que nos ocupa las disposiciones contenidas en Reglamento de la Unión Europea 2201/2003, del Consejo de 27 Noviembre 2003 (Bruselas II bis) y en el Convenio de la Haya de 19 octubre de 1996, relativo a competencia, ley aplicable, reconocimiento, la ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, suscrito por España y Alemania, que atribuye competencia para conocer de las cuestiones que nos ocupan a las autoridades del estado de la residencia habitual del niño, esto es, a las autoridades españolas, y determinan que la ley aplicable es la del estado competente, en este caso la ley española.

En materia de alimentos la ley aplicable, conforme previene art. 15 Reglamento 4/2009 del consejo de 18/12/2008 se determina por lo dispuesto en el Protocolo de la Haya de 23/11/2007. Que dispone art. 3 que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que el protocolo disponga otra cosa.

Debemos pues aplicar al supuesto de autos lo dispuesto por la ley española, y por tanto debe tenerse en cuenta que la modificación de las medidas acordadas en su día exige la prueba de la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción; que la alternación sea permanente, no buscada de propósito por quien la solicita y que sea sobrevenida y por tanto imprevisible en el momento de acordarse las medidas que se intentan modificar. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio.

En el caso de modificación de la medida de atribución de guarda y custodia de los hijos, esa nota de relevancia o de carácter sustancial de la alteración, exigiría, sin duda, su afectación de modo directo al principio de 'bonus o favor filii', es decir el interés y beneficio del menor, que constituye el fin básico en la adopción de tal medida ( Art. 39-2 Constitución Española , 92 y 103 CC ).

CUARTO.- En cuanto a la guarda y custodia de Serafin , como vimos esta atribuida a la madre, y es ella quien desde su nacimiento se viene ocupando fundamentalmente de su cuidado.

No consta ejercicio inadecuado de dicha guarda y custodia, ni hay prueba objetiva en las actuaciones demostrativa de que dichas funciones serán mejor ejercidas por el padre impugnante, quien tiene su residencia en Alemania. Serafin vive hace mas de 4 años en Ibiza donde tiene organizada su vida, acude al colegio y tiene su circulo de amigos. Desde esa fecha no consta que la madre haya ejercido sus funciones en perjuicio del niño, ni de forma incorrecta o desatenta.

El cambio de custodia debe venir presidido, como dijimos, por el interés de Serafin , siendo así que la pretensión paterna obedece mas que a ello a su propio deseo y, a los temores que alega respecto al comportamiento de la madre, temores que al no venir avalados por medio objetivo de prueba no pueden fundamentar un cambio de custodia, máxime cuando ello supondría un cambio radical en la vida del niño, cambio al que además se opuso el Ministerio Fiscal, quien como es sabido, actúa en estos procesos de familia en defensa del interés del menor.

Por todo ello procede confirmar la decisión del juez 'a quo' y mantener que la guarda y custodia del niño sea ejercida por la madre.

QUINTO.- En cuanto a los gastos ocasionados para el cumplimiento de las visitas, como vimos, la sentencia distingue entre el periodo ordinario de visitas, a cuyos gastos condena al padre y las visitas durante los periodos de vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa disponiendo en este caso, que los gastos sean abonados por ambos progenitores.

La madre pretende que los gastos correspondientes a estos desplazamientos vacacionales sean abonados en su integridad también por el padre. Aduce para ello la diferencia abismal de ingresos entre los litigantes y su falta de capacidad económica.

Lo cierto es que fue la madre quien se desplazó de Alemania a Ibiza y, que en principio ambos progenitores deben colaborar en los gastos generados por el traslado del hijo, bien alternándose en las entregas y recogidas, bien distribuyendo entre ellos los gastos ocasionados por los desplazamientos.

Por ello y visto que la decisión judicial se adecua a los principios que deben presidir esta materia y que aun siendo cierta la diferencia de ingresos económicos, al proclamarlo así el juez 'a quo', la madre debe contribuir a ellos a fin de dar cumplimento al régimen de visitas a que su hijo tiene derecho, es por lo que se mantiene la decisión del juzgador de instancia.

SEXTO.- Respecto a la patria potestad, ya indicamos en el precedente ordinal tercero, que en esta materia resulta de aplicación la ley española, en cuanto ley del estado residencia habitual del menor Art. 15 y 16 del convenio de la Haya de 19-10-1996 .

Cierto que en aplicación del derecho alemán vigente entonces, la madre era la titular exclusiva de la patria potestad, sobre el hijo común y la resolución cuya modificación se postula no contenía previsión al respecto, aun cuando sí otra distinta.

El padre interesó el establecimiento de una patria potestad conjunta de ambos progenitores, pretensión acogida por el juzgador 'a quo' y de la cual discrepa la madre.

Pues bien, sabido es, que la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo.

En nuestro derecho la patria potestad corresponde a ambos progenitores conjuntamente ex art 156 CC , sin distinción alguna en función de si están casados o no y la privación de la patria potestad que contempla, dentro de la litis matrimonial, el artículo 92, en relación con el 170, ambos del Código Civil , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del hijo menor, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación.

La distinción entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos de la titularidad y ejercicio de la patria potestad, no tiene cabida en nuestro derecho positivo en cuanto contraria al principio de igualdad que consagra el Art. 14 de la Constitución Española lo que a su vez determinaría la aplicación del Art. 23 del reglamento de la CE 2201/2003 de 27 noviembre 2003 (Bruselas II bis).

Tanto por ello, por cuanto es preceptivo dentro de los procedimientos de familia ( Art. 92 cc ) un pronunciamiento sobre titularidad y ejercicio de la patria potestad, consideramos acertada la decisión del juzgado de primera instancia, que atribuye la titularidad a ambos progenitores

SEPTIMO.- En cuanto a la pensión de alimentos, sabido es que debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. En nuestro caso el tribunal Alemán fijó la pensión de alimentos para Serafin en la suma de 490 euros. La madre postula sea incrementada hasta la cantidad de 2500 euros al mes.

No se aporta justificación documental, ni objetiva para acordar un incremento tan importante de la pensión de alimentos a cargo del padre, cuyos concretos ingresos no constan en la actualidad, como tampoco constan los que percibía en el momento de acordarse dicha suma por el tribunal Alemán. El niño acude a un colegio público y sus necesidades son las propias de un niño de su edad.

Incumbiendo a la madre que solicita la modificación la prueba de la alteración ex Art. 217 Lec y la conveniencia del incremento, entendiendo que dicha parte no ha cumplido con la carga que le incumbe, procede desestimar su petición.

La ayuda que percibía del estado alemán de 189 euros al mes, y que afirma, pero no acredita, ya no percibe, no justifica el incremento pretendido, pues no consta que la misma haya sido tenida en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos.

No ve inconveniente por el contrario este tribunal, para hacer la declaración que se solicita respecto de los gastos extraordinarios de Serafin , por tratarse de un pronunciamiento habitual en los procesos de familia, y no venir cubiertos por la pensión de alimentos, que cubre lo que es indispensable para el sustento, vestido habitación y asistencia medica, así como la instrucción y educación del alimentista durante su minoría de edad, y aun después, cuando no haya completado su formación por causa que no le sea imputable.

Por ello se accede en este punto a lo peticionado por la señora Felicisima en la forma que se dirá en el fallo de la presente resolución.

OCTAVO.- Dado el preponderante interés publico de las cuestiones debatidas, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la impugnación, y de conformidad en el con lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal, al estimarse parcialmente el recurso deducido, tampoco hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sra. Martínez García, en nombre y representación de doña Felicisima , y desestimando la impugnación presentada por el Procurador Sra. López Woodcok, en nombre y representación de don Ezequiel , contra la sentencia de fecha 5/6/2014 aclarada por auto de 7/7/2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 3 de Ibiza, en los autos Juicio Modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTEen el único extremo de estimar la petición efectuada por la señora Felicisima disponiendo:

1.- Que los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común de los litigantes, Serafin , que sean de carácter médico o farmacéutico, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los gastos de carácter lúdico o académico serán sufragados del mismo modo, siempre que su realización haya sido acordada de común acuerdo por ambos progenitores o, en su defecto, autorizados judicialmente. Caso contrario serán de cuenta del progenitor que realizó el gasto.

2.- Confirmamos el resto de pronunciamientos de dicha sentencia

3.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.