Sentencia Civil Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 568/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00075/2015

Rollo de Apelación nº 568/2014

SENTENCIA Nº 75

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma, a 26 de marzo de 2015.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 854/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 22 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 568/2014, en los que aparece como parte apelante, CP DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA, asistida por el Letrado D. JOSE MARÍA REBOLLO BLASCO, y como parte apelada, EMAYA EMPRESA MUNICIPAL D'AIGUES I CLAVAGUERAM SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARTA FONT JAUME, asistida por el Letrado D. JUAN SOCIAS MORELL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 22 de Palma en fecha 24 de septiembre de 2014, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados. Cada parte pechara con las costas causadas a su instancia más la mitad de las comunes'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- En 1.994, la comunidad de propietarios del edificio sito en el n° NUM000 de la DIRECCION000 , de esta ciudad, contrató con Empresa Municipal d'Aigües i Clavegueram, S.A., (en lo sucesivo, EMAYA) los servicios de suministro de agua, alcantarillado y recogida de basuras, haciéndose constar que el número de locales que lo integraban era de 73 puestos, que este dato, entre otros, tenia incidencia en el cálculo del precio que iba a tener que satisfacerse periódicamente.

No existe controversia sobre lo que se ha expuesto aunque la sentencia de instancia pone de manifiesto que no se ha aportado a los autos ejemplar del contrato original: ' el documento n° 2 adjunto al escrito de demanda no puede ser dicho contrato, pese a que así lo asevera la demandante, porque, suponiéndose que este redactado en 1994, contiene referencias precisas a normativa publicada en 1999, 2002 y 2007, ello al margen de que ese documento se indica que el número de comercios es de 24 y ambas partes coinciden en que, inicialmente, eran 73. Es evidente que ninguna de las litigantes conserve un ejemplar del contrato y que lo que obra en autos no es otra cosa que la impresión actual de la información de la que dispone la demandada y que se presentó al ser requerida al efecto a instancias de la adversa en procedimiento de diligencias preliminares.

Alega la comunidad de propietarios que, en 1999, se produjo una reducción en el número de locales, que pasó de 73 a 25, y que, habiendo comunicado esta circunstancia a EMAYA en 2012, esta procedió a tenerlo en cuenta para el cálculo de cuotas posteriores a esa fecha, pero se negó al recálculo de las ya devengadas y pagadas. Entiende la actora que se ha producido un cobro indebido ( arts. 1895 y ss. del Código Civil ) y por ello reclama a la demandada el pago de lo que, a su juicio, supone el exceso entre lo facturado y pagado y lo que debiera haberse facturado

La sentencia desestimó la demanda razonando que no procedía apreciar cobro de lo indebido atendida la falta de diligencia de la comunidad reclamante.

Contra ella se alza la comunidad actora y su recurso de apelación se fundamenta por un lado, en una infracción de las normas sustantivas aplicables al objeto del procedimiento, y relativas a los presupuestos y requisitos de la acción de cobro de lo indebido, así como de las normas procesales que regulan el procedimiento; y, por otro lado, en una errónea valoración e interpretación por parte del Juez 'a quo' de la prueba practicada, que, a su juicio, lleva a conclusiones absolutamente ilógicas y erróneas.

a) Sobre el carácter excusable del error, hay que señalar en su fundamento de derecho tercero que:

' En relación con lo anterior, hay que comenzar por resaltar que más que error, lo que se deduce del escrito de demanda es que ha existido una continuada negligencia de la comunidad de propietarios en la llevanza de sus asuntos'.

b) Sobre la posibilidad de calcular la diferencia entre lo facturado y lo que hubiera correspondido facturar, hay que señalar en su fundamento de derecho cuarto que:

c)

'(...) la prueba pericial propuesta por la actora (sobre todo, las aclaraciones efectuadas por el Sr. Antonio en la vista de juicio), y el interrogatorio del testigo Sr. Belarmino ponen de relieve que, con los datos de los que se dispone, es sencillamente imposible calcular correctamente la diferencia entre lo facturado y lo que hubiera correspondido facturar de haberse tenido en cuenta la agrupación de locales: (...)'

También cuestiona la aplicación de las normas a los hechos porque la Sentencia apelada sostiene que constituye un requisito propio de la acción ejercitada la existencia de un error excusable; sin embargo el recurrente afirma que dicho pronunciamiento es contrario a lo dispuesto en el artículo 1901 CC , y a la jurisprudencia que desarrolla e interpreta dicho precepto. La jurisprudencia ha manifestado que se considera que existe error cuando el pago se produce por equivocación, y no por mera liberalidad o cualquier otro concepto; aclarando que se considerará que existe error cuando se trate de un pago indebido, y no se acredite la existencia de otra justa causa, en cuyo caso surge la obligación de restituir el lucro injustificado. Es decir, lo determinante es la existencia de una causa para el pago, de tal modo que el carácter excusable o inexcusable del error carece de relevancia jurídica a efectos de la estimación de la acción.

Además analizada la prueba documental la recurrente concluye que la misma revela una forma de facturación e información a los consumidores y usuarios del servicio más que irregular, que necesariamente conduce a errores y a la dificultad de conocer cuales son realmente los criterios y parámetros utilizados por EMAYA para facturar.

SEGUNDO.- Centrado en síntesis el objeto de la apelación debemos recordar que el cobro de lo indebido como razona la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid SAP, Civil Sección 8 del 26 de enero de 2015 (ROJ: SAP M 1736/2015 - ECLI:ES:APM:2015:1736) tiene los siguientes requisitos:

'Nuestro Código Civill, siguiendo la doctrina tradicional, conceptúa el pago o cobro de lo indebido como una modalidad de cuasi contrato. Concretamente, establece nuestro Código que 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla', ( artículo 1.895 del Código Civil ).

Los requisitos del mismo según el citado precepto son los siguientes:

1) Pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda (ánimo solvendi), o, en general, de cumplir un deber jurídico, como si se entrega una cosa hereditaria a persona que se tiene por coheredero, sin serlo. En todo caso, la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( artículo 1900 del Código Civil ).

2) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe (y, por consiguiente, falta de causa en el pago).

El pago puede ser indebido objetivamente (ex re) o subjetivamente (ex persona). Hay pago indebido objetivo cuando falta toda relación de obligación entre solvens y accipiens, lo que puede tener lugar: porque la obligación nunca haya existido (cosa que no se debió, dice el artículo 1.901 del Código Civil ); porque aún no haya llegado a constituirse (obligación sometida a una condición que no haya tenido todavía cumplimiento); porque, habiendo existido la deuda, esté ya pagada o extinguida (cosa que ya estaba pagada, dice el mismo artículo 1.901); o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida. Hay pago indebido subjetivo cuando, existiendo el vínculo, relacione a personas distintas de la que da y recibe el pago, o cuando se haya pagado a persona distinta del acreedor o haya hecho el pago a persona distinta del deudor.

3) Error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley. De ahí las siguientes reglas del Código: a) al que demanda de repetición corresponde la prueba del error con que realizó el pago, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame, en cuyo caso justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió ( artículo 1.900 del Código Civil ). b) Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debióo que ya estaba pagada ( artículo 1901 del Código Civil ), tratándose de una presunción iuris tantumque admite, por consiguiente, prueba en contrario, añade el precepto que ' aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa'.

Respecto a la cuestión del incorrecto ejercicio de esta acción la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona SAP, Civil Sección 1 del 12 de diciembre de 2014 (ROJ: SAP B 12937/2014 - ECLI:ES:APB:2014:12937) entre otros reconoce la idoneidad de esta acción para reclamar la devolución de lo cobrado en un marco constitucional.

' CUARTO.- Ahora bien, pese a que las partes hubieran convenido que los descubiertos en la cuenta corriente generarían un interés del 29%, TAE 31,1025%.

El precepto es de aplicación al caso de autos, a pesar que de los créditos en cuenta corriente estaban expresamente excluidos del ámbito de la ley por así establecerlo el artículo 2-1 c) de la ley 7/1995 citada, toda vez que este mismo precepto disponía la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de la presente ley .

De ahí que al haberse admitido que la entidad financiera liquidó los intereses al tipo pactado del 29%, significa que operó en contra de la prohibición que en tal sentido establece el precepto reseñado, incurriendo por ello en un cobro de lo indebido que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1895 del Código civil genera la obligación de devolver lo indebidamente percibido, devolución que en el caso de autos se circunscribe a la diferencia entre el porcentaje cobrado del 29% y el que debiera haberse cobrado del 10% que resulta de multiplicar por 2,5 el interés legal del dinero vigente durante los años 2009, 2010 y,

Por consiguiente, la entidad financiera debe devolver las cantidades indebidamente percibidas por el concepto de liquidación del contrato, por lo que partiendo de que el total adeudado en la cuenta de la actora aplicando el 29% asciende a 2.651,82.-euros, de haberse aplicado el 10% supondría 914,42.-euros (2.651,82:0,29 = 9.144,21 x 0,10), por lo que la entidad demandada deberá abonar la diferencia (2.651,82 - 914,42), esto es, la suma de 1.737,40.-euros'.

De las citas anteriores concluimos que, el ejercicio de esta acción es correcto pues en el seno del contrato de suministro que une a la comunidad demandante con la ahora apelada, la cuota fija se calcula multiplicando la tarifa establecida por el número total de locales o viviendas que conforman el edificio, de tal forma que a mayor número de entidades, mayor será el importe de la parte fija de la cuota.

No es hecho discutido que desde el año 1999 hasta el año 2012, Emaya estuvo calculando la cuota fija con base en un total de 73 entidades en lugar de las 25 que realmente existían.

Cierto es que no obran en autos los documentos acreditativos del pago pero también lo es que no fue un hecho controvertido. Al ser un hecho admitido (véase por ejemplo el folio 206 y 207 en los que Emaya afirma que han procedido a la rectificación) la contestación a la demanda tampoco cuestiona este hecho por lo que no era necesaria su prueba.

Acreditado el error y reconocido el pago, la acción debe prosperar.

Ello no obstante, asiste razón a la demandada al invocar la prescripción pues el plazo de 5 años impide reclamar la condena mas allá de los 5 años anteriores al pago computado correctamente.

Precisamente por ello, como destaca la apelante, tiene la obligación de realizar controles e inspecciones periódicas, a las que se refiere en su memorial, (Vid. Documento num. 6 de la demanda), y la obligación de restituir las cantidades percibidas en caso de excesos de facturación, tal y como se prevé expresamente en el articulo 38 del Reglamento del Servicio de Abastecimiento de Agua , según el cual:

' Si es comprova que s'ha facturat de mes, la subministradora haura de reintegrar a l'abonat la diferencia al seu favor'.

La Sala acoge el argumento del recurso cuya aplicación resulta de plena al presente caso, sin que lo dispuesto en el mismo entre en conflicto o contradicción con la acción ejercitada por esta parte.

De hecho dicho precepto no hace más que recoger expresamente la acción de cobro de lo indebido dentro del reglamento que rige la actuación de EMAYA.

Tercero.- Apreciado el error en la facturación y la obligación de devolver el exceso resta la determinación de las bases. En este punto la Sala entiende que el recálculo debe hacerse computando los 5 años a partir de 3 de febrero de 2012 hasta 2007, pues en esa fecha consta solicitud de recálculo, reclamación que fue atendida. Por la propia argumentación de la compañía (quien procedió a rectificar sus parámetros de facturación), procede la condena al pago de las cantidades cuya derecho no ha prescrito; quedan así establecidas las bases para que en ejecución de sentencia efectúen el mismo recálculo pero desde el 5 de mayo de 2012. (cfr escrito al folio 181).

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sede en Vigo) Sección 5 del 09 de octubre de 2000 (ROJ: SAP PO 2828/2000 - ECLI:ES:APPO:2000:2828).

' QUINTO: La acción ejercitada es la correspondiente al cobro de lo indebido, al efecto el art. 1.895 establece que 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada surge la obligación de restituirla'. En el ordenamiento jurídico español la acción derivada del cobro de lo indebido es una acción recuperatoria, que debe prosperar siempre que concurran los requisitos legales que con apoyo en los art. 1.095 y 1.091 serian: recepción de alguna cosa que no hay derecho a cobrar, que por error haya sido indebidamente entregada y que la entrega no encuentre fundamento en el ánimo de liberalidad del solvente o en otra causa justa.

En el caso de que se trata está acredita la recepción de la cantidad reclamada, en todo caso hecho indiscutido, pues la propia demandada en el hecho tercero de su contestación incluye hasta el período de enero y febrero de 1999, las cantidades entregadas a mayores lo fueron en virtud de un contrato de suministro, y en tanto no fue verificado el contador y en tanto no fue constatado el exceso en la medición erróneamente se abonaba la totalidad de lo facturado. Por tanto concurriendo todos los requisitos surge la obligación de restitución impuesta por el art. 1.985 del CC '.

CUARTO.- La estimación del recurso obliga a la estimación parcial de la demanda en los términos razonados.

Esto es, se estima la acción y se pospone la cuantificación a ejecución de sentencias con las bases expuestas.

La reformulación de la facturación tal y como se hizo desde la primera restificación pero hasta el límite de lo no prescrito.

Por ello no procede condena en costas ni en primera instancia, (ex art 394 LEC ), ni en esta alzada, (ex art 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. O NO FRE PERELLO ALORDA, en nombre y representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PALMA', contra la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 22 de los de Palma , en los autos de Juicio Ordinario nº 854/2013, del que dimana el presente Rollo de Sala, y en consecuencia,

Estimamos parcialmente la demanda, y declaramos que EMAYA SA ha cobrado indebidamente de la comunidad actora al haber facturado en exceso por la parte fija.

Condenamos a restituir las cantidades cobradas indebidamente 5 años antes de la primera factura rectificada.

Sin condena en costas en ninguna de las dos instancias, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.